窝工损失理论推算最高院不认可，如何查明认定窝工损失？
作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师
写在前面：工程场地移交不及时、发包方图纸不及时，交叉施工工作面移交不及时，甲供材料供应不及时，施工中出现了人工、机械无法充分发挥效益的情形，简单讲就是窝工索赔，窝工损失这笔钱，无论是求监理、求业主、求审计都要不到，即使起诉到法院，往往也因证据不足而败诉，因此，作为工程律师、合同工程师、商务经理、项目总经、法院审判人员都应深入研究，破解难题，找出路径，以促进建筑行业健康发展。
一、案例索引
1、最高院《鞍山京辉置业有限公司、常熟京辉置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》，案号（2019）最高法民终1593号，审判长余晓汉，裁判日期二〇二〇年十一月十九日。
2、《周汉军与江苏建兴建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，案号：（2013）民提字第153号。
3、最高院《江苏中阳建设集团有限公司与辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司、铁岭市方盛环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书》，案号：（2016）最高法民申2018号。
二、案情简介
发包方：鞍山京辉公司
承包方：中建一局
该案一审是辽宁高院审理的，案号（2016）辽民初75号民事判决，辽宁高院根据鉴定单位以计划进度和实际进度不同推算窝工损失的鉴定意见，认定窝工损失，发包方鞍山京辉公司不服向最高院上诉。
争议的焦点：鉴定单位根据计划进度和实际进度不同推算窝工损失的鉴定意见，一审予以采信是否正确？
三、最高院裁判摘要
最高院认为，一审判决存在认定事实不清问题，主要体现如下：其一，是否存在窝工事实、窝工产生的原因及窝工损失计算依据等，是认定鞍山京辉公司于2015年1月6日发出暂缓施工函之前中建一局窝工损失的基本事实。一审判决对上述事实未予查明，仅根据鉴定机构基于施工组织设计的施工进度与实际施工进度不同推算出存在劳动力窝工损失的鉴定意见，认定存在窝工损失以及窝工损失的数额，认定基本事实不清。其二，根据中建一局与鞍山京辉公司签订的《建设工程招投标书（建设工程合同书）》协议条款第11.1.b款约定，“以下原因在施工关键工期线路上，造成竣工日期及控制工期拖延，且该拖延后果确属不可避免，经甲方确认，工期相应顺延，甲方不承担包括乙方窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他责任。（如下列原因是乙方造成的，则工期不能顺延）a)按本合同定义的不可抗力（本合同定义以外的不可抗力的影响已由乙方在参与投标施工总工期中综合包干考虑）；b)甲方未在开工前提供施工场地，提供图纸；c)因甲方原因工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工）”。一审法院未审理查明本案是否存在上述合同约定情形，认定基本事实不清。
四、启示与总结
工程窝工损失如何查明认定，对审判的法官、鉴定的造价师、审批的业主来讲都是难题。 窝工不同于停工。停工损失容易计算，只要锁定停工的天数、提供期间的人员、设备即可以计算。窝工说白了是工作面不充分，施工速度和效率降低，人工和机械的无法充分发挥功效。简单地讲就是3个人的活，5个人在干，多出的2个人，对施工方来讲就是窝工损失。 那么如何查明认定窝工及窝工的损失呢？
第一，窝工的证明标准。根据《民法典》第804条规定，因发包方原因致使工程中途停建、缓建，应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。据此规定，必须证明两点：一是发包方原因，二是窝工的事实。这里需要注意施工合同中有无排除性约定，比如有的施工合同约定“窝工不赔，工期顺延”。本案最高院也特别指明辽宁高院没有查明是否属于施工合同第11.1.b款约定约定的“窝工不赔”的情形。
第二，窝工的事实如何收集证据？
（一）窝工常见的证据
1、变更指令、业主指令（比如赶工的）、等待图纸、设计联系单，包括签收记录、收发文记录。
2、交叉施工工作面移交记录、场地移交记录、水准点和控制点移交记录。
3、人员机械进场审批表、人员考勤记录、分项工程开工报告（包括进度计划表）
4、工地例会纪要、施工日记、监理日记。
5、进度款支付的请款书（请款时间、请款金额、批复时间、到账金额）
6、机械租金、人工费支出的证明
（二）发生窝工后证据如何保全？
在项目进行的过程中，发生窝工，往往监理和发包方“三不原则”，不签认，不理睬、不答复。施工方往往“敢怒不敢言”，冷气吞声。心里想活干完了，我再找你算账。恕不知，最后选择诉讼，因证据不足，难逃败诉的结局。比如最高院《周汉军与江苏建兴建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，案号：（2013）民提字第153号，在该案当中周汉军以单方制作的报告、证明等，最终法院未予认定。在该案当中，最高院认为周汉军所主张的停工窝工损失、周转材料工具损失、机械设备停工损失、材料损失等，一审法院虽然委托家豪鉴定中心进行了鉴定，但鉴定材料多为周汉军单方出具的报告、证明等，无工资发放表、租赁合同、供货合同、现场签证单等证据证明存在损失以及损失数额，而建兴公司对周汉军单方制作的证据亦不予认可，该鉴定意见不具有客观性，不能作为认定周汉军所主张的上述损失的依据。周汉军在山西高院和本院再审期间，也未提出足以证明其存在损失及损失数额的新的证据。故周汉军关于按照家豪鉴定中心作出的司法鉴定意见赔偿其损失的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。再如最高院《江苏中阳建设集团有限公司与辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司、铁岭市方盛环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书》，案号：（2016）最高法民申2018号，在该案当中，中阳公司提交其单方制作打印的统计表，按照工程延期12个月的时间计算人员工资、设备租赁费用。最高院认为，涉案工程确实存在工程延期的情况，且圣鑫公司亦认可其延期给付部分工程款，但是工程延期并不必然导致窝工，窝工时间更非工程延期时间，中阳公司主张窝工损失，应当进一步举证证明窝工的事实、具体窝工时间以及窝工产生的实际费用。中阳公司并未提交窝工签证或监理方的证明等能够证明窝工存在的证据，同时，其提交的窝工损失计算在时间长度和费用明细两方面均具有随意性，缺乏具体合理依据，本院难以采信。
综上，我的建议是窝工事件发生之时，最好有专业的律师介入，帮助设计索赔思路、收集证据。
第三，窝工费用的计算模型如何确定？
计算窝工损失并无公认的模型，常见的有两种模型，第一个“降效系数法”和“实际费用额外支出法”，“降效系数法”目前法院难以接受，法院认可的是“实际费用支出法”。
通过网络图或横道图锁定窝工的线路、人工、机械的数量、施工的时长， 完成的产值，计算出相对于合同约定产值多消耗的人工、机械的费用，并且这个费用是实际发生和支出的，而不是理论推算。
总结：最高院不认可根据计划进度和实际进度不同推算窝工损失的鉴定意见，即窝工损失理论推算最高院不认可，如何查明认定窝工损失？查明窝工的事实、窝工的原因、窝工的责任及窝工损失的计算依据。窝工的事实不能简单地从工期延长这一节事实进行推定。施工方单方制作的窝工人员、机械数量表不能作为认定窝工损失的依据。