金道原创 | 民商事再审案件代理之道
- 发表时间：2020-11-20 14:03:07
- 作者：赵青航
- 来源：金道律师事务所
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一、律师能否将民商事再审业务作为专业化方向？
律师执业专业化发展是行业的主流趋势，重大疑难再审案件作为一类高端诉讼专业化方向应运而生。若律师选择将民商事再审业务作为专业方向，笔者认为，优势和一些“弊端”皆很明显。
（一）优势
１．再审业务普遍化
２００７年《民事诉讼法》修订前，再审程序具有类似于申诉、信访的性质。２０１２年《民事诉讼法》修订时，立法者对再审程序进行了诉讼化改造，申请再审成为当事人法定的程序性救济权利。再审作为两审终审外的法定救济途径，得到了较为广泛的适用。也因此，从市场角度看，客户欲“抓住最后一根救命稻草”的救济心理给律师行业带来了巨大的再审业务需求，其成为律师获客的重要途径，也是律师创收的一条渠道。
２．再审业务独有的“高端”性
民商事再审案件具有审级高、影响大、操作程序精细等特点。争议双方针尖对麦芒，更是呈现出对抗性强的特质。这些特点和特质充分展现了再审业务的高端性，笔者将其喻为一、二审诉讼业务的“集大成者”。虽然高端的特质决定了律师办理再审案件的难度，但毋庸置疑，律师代理复杂、疑难的再审案件时得以接触各类案由，有利于开拓律师的办案视野。
３．有利于提升律师的职业尊荣感
笔者深感，一方面，再审案件的审级高，代理难度大，接触的法官、律师业务素质相对高，通过经年的积累，律师会逐渐提升自信，收获客户的认可，应该能够体会到职业尊荣感。另一方面，从最高人民法院审判委员会的职能上看，其讨论的案件绝大多数是再审案件。２０１９年年底最高人民法院审委会首次邀请案件代理律师分阶段参加，陈述意见并接受审委会委员询问。对律师来说，这是一种巨大的职业激励与荣耀。
４．律师业务学习的客观需要
司法实践中，最高人民法院法官在裁判文书中的重要观点往往是之后司法解释或司法文件中一些裁判规则的提前“展示”。代理再审案件会迫使律师必须去收集、学习最高人民法院大法官、主审法官的司法观点（且这些裁判观点都是有迹可循的）。若将吸收经典裁判观点作为日常工作习惯，能够极大地提高律师判断法律问题的精准性和认知法律观点的精确度，这对律师从事各种法律业务都是助益良多的。
（二）若干“弊端”
１．客户的高期望带给律师的工作压力
对终审败诉的当事人而言，申请再审几乎是其最后的诉讼救济途径，聘请优秀律师作为再审的诉讼代理人就是为了反败为胜。终审胜诉的当事人对再审败诉的结果则更加难以接受，为了“巩固”胜诉成果，他们往往也会委托专业律师代理。因此，双方当事人都会对律师抱有最大的期望。最终，无论代理哪一方，当事人的高期望值都会转化成律师的实际工作压力。可以想象，代理再审案件的劳神费力是不可避免的。
２．实体上的不确定性
不少当事人乃至律师同行会认为：“这个案子二审确实判错了，我去申请再审，就一定能启动再审。”这种认识其实是不成熟的。须知，办理再审申请审查案件，是否能启动再审程序进行纠错，法院是拥有一定选择权的。如果终审裁判错误不大，或错误没有构成“硬伤”，不符合《民事诉讼法》第二百条第十三项事由，法院是有权不“纠错”的，这即是“选择权”。这也决定了法院审查再审申请时在实体上具有较大的不确定性。此外，对于再审改判的标准，各地、各级法院之间，乃至于最高人民法院内部都不可避免地存在认识分歧、做法不一致的情况，从而增加了律师代理结果的不确定性。
３．程序上的不确定性
再审案件在程序上有很大的不确定性。无论学理抑或实践，再审程序的适用条件与既判力范围均存在极大的争议。举个例子，一起经历过再审程序的案件，当事人还能否申请再审？对此，主流观点是此类案件不能再审，但实践中并存着不同的司法观点。例如２０１７年最高人民法院答复山东高院：“再审后将案件发回重审作出的生效裁判，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。”可以想见，程序适用的不确定性显著提高了律师的代理难度。
４．再审启动流程的复杂性
据最高人民法院一位法官介绍，法院在接收再审申请后，该再审申请案件在法院内部要经历法官初步审查再审申请—调卷—询问—合议庭讨论—法官联席会议讨论等多个内部流程后，法院才能决定是否启动再审。启动再审程序的流程可谓精密复杂，但律师的参与度并不高，代理存在客观的难度。
５．再审申请被驳回的常态性
主要基于三个原因：第一，近年来我国诉讼案件井喷，大量再审案件涌入高审级法院，法院和法官面临巨大的审判压力。一些法官对错误不明显的案件以及能驳回的再审申请案件就尽量驳回。第二，再审法院要衡平多种司法价值之间的关系，例如维护个人权利与维护法的安定性之间的关系，纠纷裁判错误与维护司法权威之间的关系，裁判的正确性与司法的终局性之间的关系。现实是，不少法院和法官比较侧重法的安定性、维护司法权威和司法的终局性，持“能维则维”的态度，轻易不“动”下级法院的裁判。第三，地方高院（尤其是直辖市的高院）与该地区内中院的关系紧密度较高，因此地方高院往往不愿轻易启动纠错。因此，法院对驳回再审申请有较为明显的倾向，低启动率反映出再审申请被驳回是司法实践的常态。
二、代理民商事再审案件的四点经验
（一）精准解析再审程序
再审程序远较一、二审程序复杂，绝大多数当事人和不少律师同行对“再审程序”本身较为陌生。为更清晰地说明该部分内容，笔者绘制了下图：
再审程序示意图
首先，从横向看，再审程序分为再审审查和再审审理两个阶段。其中，法院在再审审查阶段的主要任务是审查再审事由，内含启动再审审查—进入再审审查—裁定再审这三个步骤。再审审查阶段结束的标志是法院作出民事裁定书，结果不外乎两种：一是驳回再审申请，二是提审／指令审理，或发回重审。
其次，从纵向看，根据《民事诉讼法》第十六章“审判监督程序”的相关规定，再审程序可通过依申请、依抗诉和依职权三种途径启动。待法院受理后，案件分别取得民申字、民抗字、民监字案号。本文仅涉及律师代理当事人向法院申请再审（即获得民申字案号）这种启动途径。
最后，如果某案经过再审审查阶段被提审，就将正式进入再审审理阶段。法院在再审审理阶段的主要工作是对原审案件进行再次审理。这时，该案就会获得民再字案号。经过再审审理，法院会作出民事判决书（或改判，或维持原审判决）或调解书，再审程序结束。
笔者做上述介绍，除了便于读者更全面地理解再审程序，还为给律师同行一个提示：为使当事人客观评估代理效果，律师可采取分再审审查和再审审理两个阶段收费的方式，不建议采用“一口气”的收费方案。
（二）明确启动再审的“硬伤”标准
申请再审时务必抓准原审裁判的“硬伤”，并清楚展示。何谓“硬伤”？
例如，《民事诉讼法》第二百条第（六）项规定“原判决、裁定适用法律确有错误的”，“确有错误”四字即是“硬伤”。其中，“确有”是“硬”，“错误”系“伤”。只有原审裁判在法律适用上构成“硬伤”，法院才可能启动再审程序。上述标准显然高于二审改判标准。根据《民事诉讼法》的规定，原判决、裁定适用法律错误的，二审法院即可改判，此时只要原审裁判在法律适用上有“错误”，而不需要“确有错误”。
再例如，《民事诉讼法》第二百条第（二）项规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，此处要求的必须是“基本事实”。这意味着，法院针对当事人就认识问题或自由裁量问题提起的申请一般不启动再审程序。
律师在申请再审环节，展现“硬伤”最主要的形式就是再审申请书。不少律师在撰写再审申请书时惯用写起诉状、上诉状时的套路——隐藏“火力”，以免向对方提前暴露己方的重要观点。这种想法是错误的。再审申请书不仅要有理有据，而且要能“打动”法官。为达到这一效果，笔者结合自己的办案经验，提两点建议：
第一，在“事实与理由”部分的首部，写一段“申请再审的主要观点”，再分点展开详述。
让作为读者的法官在看完这话后，能够以最清楚、最高效的方式明了己方的思路与诉求。这非常考验律师对案件体系的把握能力。示例如下：
我方申请再审的总体思路是：案涉纠纷系侵权责任纠纷。原审法院未查明侵权行为是否系Ａ公司员工所为、与侵权行为发生相关的工程是否属Ａ公司施工范围，亦无视Ｂ公司备用风机与主风机性能不匹配、备用电缆未及时启用等客观事实，将与Ａ公司无关的施工人员实施的、与Ａ公司施工合同也无关的行为，所导致的侵权责任归于Ａ公司，将主风机跳停之后Ｂ公司遭受的全部损失均归于Ａ公司，无论从事实认定上，还是法律适用上，均系错误。
相信读者也会发现，这段表述看起来依然比较复杂，因为这段话里充斥了“备用风机”“主风机”“备用电缆”“跳停”等非法律专业词汇，读起来多少有些吃力，观感不佳。此时如再配上一张可视化图（见下图），效果会更佳：
第二，将“硬伤”体现在再审申请书中的每个大标题内。
理想的标题应当既要紧扣再审事由，还要展现原审裁判的“硬伤”。这种标题的取法所要达到的效果是：法官不看正文，仅看大标题，就能掌握再审申请的主要理由与论据。这将考验律师的要点提炼能力。示例如下：
一、一审判决认定“合同的签订属于双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当无效”，二审判决认定“不足以认定双方订立了真实的商品房买卖合同”，该认定显系《民事诉讼法》第二百条第二项规定的缺乏证据证明，事实认定错误，并系《民事诉讼法》第二百条第六项规定的法律适用不当。
这种标题的取法形式上是对再审事由的说明，实质上是对再审请求的论证。具体的说明和论证就留在正文中详细论述，确保证据事实的充实度和法律观点的说服力，做到有理有据。
（三）申请再审停止执行的理由
诚然《民事诉讼法》第一百九十九条明确规定“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”。但在司法实践中，有的地方法院在《执行裁定书》中写道：“本案审理中涉及的证据采信问题对判决结果能够产生重大影响，目前ＸＸ省高级人民法院已经受理申诉，正在审查阶段，为了避免可能产生的执行回转后果，在省高级法院对异议人的申诉作出结论以前，不宜对当事人双方存在争议的房屋装修款及评估费予以执行。……裁定如下：……暂时停止对……予以执行。”
笔者也遇到过个别高度谨慎、负责的执行法官采用这类理由暂不执行。其实，法院在执行时如此操作也是有法律依据的。《民事诉讼法》第二百五十六条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：……（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。”律师在代理再审案件时如涉及执行，可采用这一思路。
（四）“新的证据”的三点运用规则
《民事诉讼法》第二百条确立了申请再审的十三项事由，其中第一项就是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。该事由既实用，又常用，笔者就多次通过该事由获得了较好的再审代理效果。在此，笔者分享“新的证据”的三点运用规则。
１．“新的证据”在再审审查阶段的三个功能
第一大功能是对超过６个月申请再审期限的补救。《民事诉讼法》第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”如果把六个月视为申请再审的“时效”，在申请再审时提交新证据则可以理解为“时效的中断”。但再审申请人需证明是在裁判生效六个月后才发现该新证据，即证明自己晚于六个月申请再审是没有过错的。
第二大功能是增加询问的可能性。关于再审审查阶段的询问程序，主要有两处法律规定。一是，《民事诉讼法》第二百零三条规定：“人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”二是，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称为《民诉法解释》）第三百九十七条做了进一步的规定，“人民法院根据审查案件的需要决定是否询问当事人。新的证据可能推翻原判决、裁定的，人民法院应当询问当事人”。确立询问程序的目的是法院贯彻辩论原则，保障当事人对于案件的知情权和参与权，规范审查程序，提升司法公信力。笔者窃以为，可将询问视为再审审查阶段的开庭程序。询问程序一般包括六个阶段：通知、准备、当事人陈述、调查、和解和核对笔录。但要知道，绝非每个申请再审的案件都会经历询问程序，询问与否，取决于法院“审查案件的需要”，即办案人员的办案尺度。法院一旦召集双方询问，说明法院意识到该案有再次审查的必要，需要当事人对再审事由和具体事实理由陈述意见。当事人和代理律师务必要把握好这次与法官当面交流案情的机会，充分发表意见。
还有一个提示，如果再审申请人提交了新证据，且新证据的证明力度较大（达到“可能推翻原判决、裁定”的程度），此时法院应当询问当事人。所以，新证据越有力、越扎实，询问的可能性就越大。
第三大功能是改变立论基础，从而增大启动的概率。什么样的新证据才能改变原审的立论基础？这涉及再审新证据的实质性认定标准。《民事诉讼法》及有关的司法解释均未界定“足以推翻”，导致各地法院在司法实践中把握的标准参差不齐，以致提起再审的门槛高低不一，不利于维护生效裁判的既判力，对司法权威也会造成损害。通过《民诉法解释》第三百八十七条第一款的规定可以得出一个结论，再审申请人提供的新证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，该证据才能被认为是“足以推翻原判决、裁定”。其中，基本事实是指对原判决、裁定的结果有实质性影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。因此，如果新证据只能证明原判决、裁定存在一般瑕疵，就不应认定为足以推翻原判决、裁定。
２．再审申请人未在原审提供证据却在申请再审时提供新证据，会有相应的法律后果
《民诉法解释》第三百八十七条第二款规定：“对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”
针对该条规定中“逾期提供该证据的理由”，《民诉法解释》第三百八十八条列举了三种情形，再审申请人若能证明其提交的新证据符合这三种情形之一的，法院可以认定逾期提供证据的理由成立（即未在原审提供证据的正当理由）：（１）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（２）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（３）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。同时，再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审法院依照《民事诉讼法》第六十五条规定不予采纳的除外。
３．在一定条件下，提交再审新证据的当事人要补偿其他当事人必要的费用
《民诉法解释》第四百一十一条规定：“当事人提交新的证据致使再审改判，因再审申请人或者申请检察监督当事人的过错未能在原审程序中及时举证，被申请人等当事人请求补偿其增加的交通、住宿、就餐、误工等必要费用的，人民法院应予支持。”司法解释作此规定，是因为新证据打破了已经稳定的法律关系，给其他当事人增加了诉讼了诉讼成本，因此，法院需要平衡各方当事人在再审程序中的利益。
三、关于再审案件收费的两点提示
实践中不少律师帮客户打赢了官司，但客户却对律师说：“律师费我暂时没法支付，接下去对方还有权向法院申请再审，如果我再审输了，怎么还能付你律师费呢？”为尽量避免这类纷争，笔者建议：
１．即使一审、二审诉讼的《委托代理合同》未约定申请再审的委托内容，也建议律师就申请再审、抗诉等程序对客户作相应的提示，以免之后发生委托事项或收费上的争议。
２．若“大案要案”的《委托代理合同》不包含申请再审的委托事项，也建议律师尽力争取在合同中写明“如日后法院依再审程序改判本案，律师费不予退回”，并请当事人在二审（终审）裁判作出后尽快支付律师费。避免当事人以不支付律师费相“要挟”，迫使律师进入漫长的再审代理之路。
再审案件疑难复杂且操作难度大，在实体上与程序上具有双重不确定性，需要律师凭借智慧和经验去积极应对。代理再审案件对律师的压力和考验是巨大的。相应地，律师通过常态化地代理再审案件能得到切实的业务锻炼，业务能力会快速提升。期待有更多的律师同行能将代理再审案件作为专业化的执业方向，投身到这一富有挑战性且充满魅力的诉讼程序中来。
（作者：赵青航，金道律师事务所）