外聘法律顾问不能代签法制审核意见

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《行政处罚法》第五十八条规定，有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

1.行政机关聘用的法律顾问，能否代替行政机关法制审核人员在“法制审核意见书”或者“法制审核意见栏”上签字？

笔者认为，不可以。

第一，行政处罚法明确规定了法制审核人员开展法制审核。规定了法制审核人员的资格，但没提到法制机构。但这不是说法制审核和法制机构没有关系。实践中，法制审核和法制机构有关系，但也不尽一致。从各地规定来看，包括农业行政处罚程序规定、市监行政处罚程序规定等，一致的是，开展“法制审核”的机构不一定是“法制机构”。农业方面的规定，设了法制机构的就是法制机构搞法制审核，没有设法制机构就由指定的其他机构审；市监方面更宽松，法制机构或执法机构搞法制审核。有人提出，能不能是执法机构自己搞法制审核？个人理解应该是可以，但需要满足一些条件。比如，没有设法制机构，还要注意办案与法制审核相对分离的问题。

第二，上述签字，属于履行法定工作职责。签字的含义包括了职责确认和意见确认。法制审核试点、推行阶段，国务院有关文件均提到，要充分发挥法律顾问、公职律师在法制审核工作中的作用。各地在实践中，多规定“法律顾问参与法制审核”，没有规定说法律顾问可以直接开展法制审核。参与的意思是，在组织形式上，“为主”的还是法制审核人员或法制审核机构。因此，法制审核意见中，不能找法律顾问代法制审核人员签字。法制审核人员必须以自己的名义，作出法制审核意见并在意见书或意见栏上签字。否则，属于不作为、不履行法定职责。

当然，法律顾问与法制审核人员都签字是可以的。实践中，也有地方采取组织法律顾问协助进行研究的方式完成法制审核，如：处罚机关完成《重大行政执法决定法制审核审批表》，法律顾问单位出具《法律顾问审核意见书》，见（2020）川1781行初24号行政判决书。

第三，作出法制审核意见的过程，不能让法律顾问代签法制审核意见，但是可以由聘请的法律顾问提出法律意见。相当于购买第三方服务。例如，国家信访局法律审核工作办法(试行)规定，法律审核可以通过书面审核、会议审核等方式进行，需要时可以委托法律顾问或者公职律师承担相关工作。委托法律顾问或者公职律师审核的，法制工作机构需对审核意见进行确认。

2.能不能由法律顾问和不具有法制审核资格的处罚机关人员同时在法制审查意见书或意见栏中签名，以此完成法制审核？笔者认为不可以。还是不符合处罚法的要求。

3.能不能由执法机构中，负责执法监督的科室人员（符合资格条件）完成法制审核？笔者认为，在法制机构无法或没有条件承担法制审核工作的情况下，可以。但建议由处罚机关集体议定并明确具体的法制审核人员。这个理解与农业行政处罚程序规定是否一致，还需要观察。