关于生产、销售伪劣产品罪中“伪劣食品”的认定逻辑
周峰剑律师
广东广强律师事务所副主任、高级合伙人
广强食药环犯罪辩护与研究中心主任
毕伟成律师
广东广强律师事务所注册执业律师
广强食药环犯罪辩护与研究中心秘书长、核心律师
高级注册食品安全管理员
广强所咨询电话：13503015895
案例：
涉案罪名：生产、销售伪劣产品罪
案情：检察院指控,被告人袁某在经营肉联厂期间,为谋取非法利益,经他人介绍雇佣非法从事生猪注水活动的郑某 (另案处理)为该肉联厂屠宰前的生猪注水,按注水生猪的数量结算报酬。郑某先后雇佣同乡被告人刘某、王某等人在该肉联厂专门从事生猪注水工作,分组协作共同完成注水工作,每头生猪屠宰前注水四次,平均增重5斤左右,为防止注水生猪死亡同时注射肾上腺素等药物，屠宰后的注水猪肉以正常市场价格进行销售。
本案最大的争议点在于，涉案的注水猪肉究竟是否属于伪劣产品。
被告人认为在没有鉴定检测报告的前提下，不应当认定涉案产品属于伪劣产品，但法院对其辩护不予采纳。
法院认定其涉案产品为伪劣产品的逻辑如下：
一、本案中，虽然没有并没有将经营期间的屠宰和销售的猪肉提取在案作为证据，但在案的被告人均供述为了增加猪肉重量，袁某雇佣工人在生猪屠宰前向生猪注水而后销售发货，由此足以证明被告人生产、销售注水猪肉的事实；
二、法院认定，在生猪屠宰前注水的行为就是属于掺杂、掺假的行为，依据是：
（一）根据司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《产品解释》）第一条规定，刑法第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】规定的在产品中掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
（二）行政法规依据：
（1）根据国务院颁布的《生猪屠宰管理条例》第十五条第一款：生猪定点屠宰厂（场）以及其他任何单位和个人不得对生猪或者生猪产品注水或者注入其他物质。
（2）根据国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的《生猪屠宰操作规程》4.2规定待宰猪临宰前应停食静养12至24小时，宰前3小时停止喂水。
（三）关于鉴定意见的必要性
（1）根据《产品解释》第一条第五款规定，对本条规定的上述行为（在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好、以不及格产品冒充及格产品）难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
（2）《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（下称《通知》）规定，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《产品解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
（3）本案的注水猪肉涉嫌的“掺杂、掺假”行为不属于《通知》规定的需要进行鉴定的范围内。同时，根据一般生活经验常识，在猪肉中注水是否属于掺杂、掺假行为，不属于难以确定的情形，不属于《产品解释》第一条第五款规定需要产品质量检验机构进行鉴定的情形。
综上，在无鉴定检测报告的情况下，认定涉案的注水猪肉属于伪劣产品，符合事实和法律规定。
从上述法院对该案的注水猪肉的认定逻辑，我们可以大致总结出这样的一条关于涉案产品是否属于伪劣产品的法院认定逻辑：
首先，根据在案证据认定涉案行为与涉案事实是否真实存在；
第二，判定涉案行为或涉案事实符合【生产、销售伪劣产品罪】的“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”四个要件的中哪一个或者是哪几个；
第三，结合与涉案产品相关的法律、司法解释、行政法规等作为判断涉案产品是否符合伪劣产品的构成要件的依据。
上述“根据证据确认事实，以法律法规为认定依据”的认定逻辑，基本是成立的，但针对上述案例的判决细节，我仍然有所保留。
原因在于：
一、是否符合国家质量标准应当以科学的鉴定检验结果为判断依据
根据《产品解释》对【生产、销售伪劣产品罪】中“掺杂、掺假”的解释“指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为”，由此可知，【生产、销售伪劣产品罪】中“掺杂、掺假”的核心在于涉案产品的质量是否符合相关的国家质量标准，其涉案行为是否导致产品失去应有的性能。因此，涉案产品的国家质量标准和产品性能应该是在产品质量刑事案件中不可回避的一个参照指标和认定标准。根据现行有效的食品标准文件《GB 18394-2001 畜禽肉水分限量》的规定禽畜肉类水分限量指标，猪肉的水分含量不得高于77%，这是明文规定的猪肉含水量的强制性标准。涉案产品是猪肉，其最本质的使用性能就是供人食用。
因此，判定涉案的注水行为是否符合刑法第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】中所“掺杂”、“掺假”，其认定标准应当是涉案产品是否符合《GB 18394-2001 畜禽肉水分限量》，以及涉案产品是否符合食用标准可供人食用，而且这是只有通过检验鉴定才能客观确认的事实。上述案例中，由于涉案猪肉没有经过检验鉴定，因此根本无法确认该产品的水分含量是否超过国家规定的强制标准，虽然的确存在该涉案猪肉的水分含量确实超过国家标准的可能，但判决在没有实际进行检验检测的情况下，仅凭“一般生活常识”就认定涉案的注水行为就属于“掺杂、掺假”，这种脱离科学鉴定依据的认定方式似乎是值得商榷的。
二、行为失当≠产品不达标
而关于该判决中引用的《生猪屠宰管理条例》中关于不得对生猪或生猪产品注水的规定，及引用《生猪屠宰操作规程》中关于宰前不得喂食喂水的规定，以证明产品不合符国家规定的认定逻辑，确实是于法有据，但其结论并非唯一。“不得注水”以及“停喂停水”是一种生产行为，而生产行为失当并不必然导致最终的产品质量就不达标，这取决于过程中涉案行为失当程度的大小，具体到本案中就是，注水量的多少，以及注入的水分的水质如何乃至其他方方面面的因素。以过程的失当去直接认定产品的质量，似乎是缺少了科学的严谨性了。
因此从法律适用的角度去看，在没有进行检验检测确认涉案猪肉的水分含量是否已超过国家标准的前提下，仅就注水行为进行评价，只应认定该注水行为违反了《生猪屠宰管理条例》与《生猪屠宰操作规程》这两部行政性法律法规，既然是行政违法行为，那就应该接受行政处罚，而非通过刑事审判的去定罪量刑。
三、关于刑法背后所保护的法益
从刑法背后所保护的法益来看，【生产、销售伪劣产品罪】所保护的是国家对产品质量的管理秩序以及广大消费者的合法权益。既然国家制定了对相关产品的国家质量标准这一科学指标，那对质量管理秩序监管就应当通过检验检测的结果比照标准指标进行评判；如果认为现有指标不足以保障广大消费者的合法权益，则应尽快修订指标标准。
不以检测结果比对国家标准就对涉案产品进行质量认定，这与法律的基本属性——可预测性似乎也是有所相悖的。