公证在不动产登记中的“维”和“为” ——以是否审查婚姻状况为例
2019年2月26日，国务院办公厅印发《关于压缩不动产登记办理时间的通知》，其中提到“精简申请材料”。全国范围多地不动产登记部门改进不动产登记审查方式、推行不再审查婚姻状况的做法。这一做法与公证制度秉持的预防纠纷价值目标存在冲突，与公证行业长期以来的认知和实践存在不同。一直以来，公证行业将不动产登记作为重点业务领域。那么，对于不动产登记的性质、公证与不动产登记的关系这些基本范畴需要予以厘清，并进而思考公证在不动产登记中究竟应建立什么样的价值维度、进行什么样的作为空间，努力在认识和实践中形成“闭环”。
应该怎样看待不动产登记的性质？公证与不动产登记之间存在什么样的关系？公证在不动产登记中究竟处于什么样的维度？
（一）不动产登记的性质
不动产登记是指不动产登记机构依当事人的申请、有关国家机关的嘱托或依据法律的规定，将不动产的自然状况、权利状况及其他依法应登记的事项记载于不动产登记簿而加以公示的活动。[1]
一方面，不动产登记在本质上应当看作是不动产物权变动的公示方法，是国家为维护不动产物权交易的安全与快捷而提供的一种公共服务；不动产登记机构的登记行为属于行政行为，但此种行政行为属于程序性行政行为而非行政确认行为。在基于法律行为的不动产物权变动中，尽管不动产登记是不动产物权变动的生效要求或对抗要件，但登记只是不动产登记机关对当事人的申请作出的一项能否记载于登记簿上的决定，该决定本身不是对实体法上的法律关系的判断。记载于登记簿并不是对实体权利的确认，只是意味着物权变动依法发生效力，登记簿具有了公示力与公信力；登记机构的不动产登记行为并没有为当事人创设新的权利义务关系。就基于法律行为的不动产物权变动而言，当事人之所以取得物权或丧失物权，完全是出于当事人变动物权的意思表示。登记机构的登记行为，只是附加在当事人的民事法律行为之上的程序性行政行为。[2]不动产物权变动的原因行为无效或被撤销的，不动产物权即使办理了登记也会相应无效或者被撤销。
另一方面，对不动产登记的理解不能脱离法律规定的不动产物权变动的主要模式这一基础。当事人之间的原因行为固然是不动产物权的核心推动力，但同时，依法律规定，不动产登记亦为其生效要件之一，登记完成才标志着不动产物权变动的最终完成。如果仅仅具有当事人之间的原因行为，而未完成登记，则相应的“物权变动”因欠缺生效要件而未发生物权效力。法律赋予不动产登记生效要件的法律地位，这是不动产登记性质的重要构成。
综上可见，不动产登记并非物权本身，对不动产登记的立场不是严格意义上的司法审查，也不是当事人意思表示的民事法律行为，而是行政行为。作为一种行政行为，不动产登记受到严格的限制，这种限制既包括登记是依申请而为，也包括对于登记中需要的申请材料受到法律、行政法规的限制。伴随着国务院办公厅印发《关于压缩不动产登记办理时间的通知》，各地不动产登记部门大力贯彻“放管服”改革精神，互联网+不动产登记逐步推广，不动产登记逐渐走向高效、便捷的模式。这与我们之前的认识和理解不同，不动产登记不是追求完美的物权概念、确凿无疑的物权归属，而是在行政化的道路上追求权利的高效流转。公证人员对此也应有认识上的调整，既要保持对于物权法上关于不动产登记的法律效力的认知，又要理解不动产登记的民法属性并适应形势发展和登记实践。
（二）公证与不动产登记的关系
1. 不动产登记中公证的辅助作用
《物权法》第16条明确规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。这就规定了不动产登记簿的推定效力。登记簿的公信力就要求登记机构在登记过程中，应当对申请登记的事项进行实质审查，从而确保其满足法律规定的登记条件，确保真实权利与登记簿上的记载尽可能保持协调一致。如果登记簿经常与不动产的真实自然状况与权利状况不一致，那么登记簿就只是简单的具有记录特征的簿册。[3]《物权法》第12条对不动产登记机构应当履行的职责作出了规定。该条只是列举了登记机构应当履行的职责，而没有明确不动产登记机构的审查标准究竟是实质审查，还是形式审查，抑或其他方式的审查。事实上，抽象的讨论应当采取形式审查还是实质审查并没有意义。因为，既然我国不动产登记簿具有推定力和公信力，那么就一定要最大限度地保障不动产登记的真实与准确。要做到这一点，不动产登记机构就必定要对登记申请进行审查，履行审查职责。对此，是没有争议的。[4]
一方面，登记簿的公信力要求完成登记的权利应当尽可能与真实权利状况相一致，在登记过程中应当对相关申请事项进行实质审查; 但另一方面，登记机构又囿于法定权限和自身能力的限制，对很多事项无法进行实质审查。这就需要引入替代审查机制，把登记机构没有权力或者没有能力进行审查的内容，通过合理的制度建构，交由相关主管部门或者具有相应资质的中介机构先行加以实质审查,而由登记机构对其审查的结果加以形式审查。这样，就有效弥合了登记簿公信力与登记机构形式审查职责之间的张力与矛盾，实现了不动产登记制度体系的内在和谐。“法国德国等国家，登记机构实质审查的职责常常被公证机构所替代。这些国家公证制度发达，公证人也享有对法律事实的真实性承担责任的职权和义务。因此，公证审查基本上都是实质审查。借助于公证审查，登记机构实质审查的负担大为降低。”[5]
公证行业一直以来注重在不动产登记领域的辅助作用。公证机构具有公益属性、参与社会治理的职能、为社会普遍认可的高公信力、法定的证据效力、专业的法律服务团队，可以作为不动产交易的法律审核机构。公证法律服务机制连接起当事人和监管部门的对话，兼顾公共利益和私人权益，为不动产登记部门提供辅助，减少审查压力和审查风险、过滤法律隐患，是不动产登记中的有效法律服务保障。
2. 不动产登记中公证的独立作用
登记之所以能够发生物权变动的效力，并非是行政机关确权的结果。以基于法律行为的物权变动为例，登记之所以能够发生物权变动的效力，是因为存在当事人变动物权的合意。这就需要通过当事人的共同申请，将其变动物权的合意表达于登记机构，通过登记机构对这一合意的合法有效性加以确认之后，完成登记从而发生物权变动的效果。
不动产登记机构对登记申请人的债权合同和物权归属不做过多的评价和判断。如果要求登记机构对不动产物权交易的真实性与有效性进行审查，如当事人的意思表示是否自愿、真实，有无欺诈、胁迫等导致合同无效或可撤销的事由，就意味着登记机构直接审查当事人之间的实体法律关系。但是，不动产登记机构既无权审查当事人之间引发不动产物权变动的合同（债权行为）的效力，也不应审查当事人实体法上变动不动产物权的意思表示（物权行为）的效力。作为行政机关的不动产登记机构无权随意干预民事关系，确认民事关系的合法与否、有效与否，只有法院或仲裁机构才享有确认合同效力的权力。即便是在因登记错误而引发的真实权利人针对不动产登记机构的行政诉讼中，法院也不能对不动产登记的基础权利归属作出判定，而必须由相关人先行通过民事救济途径解决。[6]
在不动产登记领域，公证存在独立价值和独立运行空间。不动产物权的变动除了登记的公示方式之外，更为关键、更为核心的是基础法律关系，如买卖、赠与、夫妻财产约定、继承、遗产分割等。登记作为公示方式本身不能代替基础法律关系，登记所具有的权利推定效力不能掩盖真实的法律关系。公证长期参与上述基础法律关系的运行之中，触及法律关系的本质所在。从某种程度来看，公证实际上是将债权、婚姻、继承等基础法律关系领域与物权领域进行顺畅衔接，这些都不只是仅仅作为公示方式的登记所能涵盖的。在这个角度来讲，公证在不动产登记中是具有独立作用的。
认清不动产登记的性质，才能更清楚把握公证与不动产登记的关系，才能更好寻找发挥公证职能作用的空间。既不是一味地认为不动产登记取代了公证作用空间、代替了公证制度，也不是当然的认为公证可以另起炉灶、单独发挥作用。不要过于纠结于究竟是选择实质审查还是形式审查，也不要纠结公证是前置于登记还是融入在登记活动中，公证制度发挥作用的空间不是单一的标准。
(一)案例分析
甲乙为夫妻，二人对于婚姻关系存续期间取得的财产并未作出约定，婚姻存续期间甲与丙签订房屋买卖合同，从丙处购得A房并办理了登记，登记簿上记载A房的所有权人为甲。后甲将该房出卖给丁，并办理了房屋所有权转移登记。此时，法律上将产生两个问题：其一，就A房屋所有权的归属，当乙依据《婚姻法》第19条第1款、第17条主张房屋为共同共有时，甲可否援用《物权法》第16条的规定加以对抗？其二，不动产登记机构为甲与丁办理所有权转移登记时能否援引登记簿的推定力，从而无须审查该不动产是否属于夫妻共有财产及甲的该处分行为是否为甲乙夫妻共同的意思表示？
关于第一个问题，《物权法》第16 条关于不动产登记簿推定力的规定只是一个证明责任规范，并不是对物权归属或内容加以确定的实体性规范，这种推定是可以推翻的。《婚姻法》第19条第1款、第17条是直接确定物权归属的实体性规范。申言之，它是在夫妻没有对夫妻关系存续期间取得的财产作出约定或约定不明的前提下，直接确定物权归属的规范，不是推定而是确定权利，故此，只要乙能够证明甲购买A房屋的行为确实是在婚姻关系存续期间作出的，而甲又无法证明夫妻之间对财产的归属做出了分别所有等特别的约定，那么A房屋就是属于甲乙共同共有的。所以，在就物权归属发生争议的当事人之间，只要能够证明可以适用《婚姻法》的上述规定，当然就可以推翻《物权法》第16 条规定的不动产登记簿的推定力。
关于第二个问题，尽管《婚姻法》关于夫妻财产法定共有的规定，在当事人（登记名义人与对登记簿的正确性有异议者）就物权的归属发生争议时可以推翻不动产登记簿的推定效力，但是，我国夫妻财产共有制除在不动产登记簿上予以公示外，并无其他的公示方式。对于登记机构来说，除通过登记簿的记载来判断之外，无法也不应审查被登记的不动产是否属于夫妻共同共有财产。在先原则之所以成为不动产登记法的一项基本原则，一个重要的考虑就是：依据该原则，登记机构可以援用登记簿的推定效力，从而无须审查实体法上处分权的有无，只需判断那些因登记而涉及其权利的人是否属于登记簿上已经记载的权利人即可。[7]
上述案例从内外两个角度揭示婚姻关系对不动产登记的认定和适用，对于我们认识和把握这一问题具有借鉴意义。
（二）主体分析
1. 从不动产登记部门的角度。综合《物权法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》法条分析，并未明确要求不动产登记部门审核当事人的婚姻关系。不动产登记行为须依法而行，无法律、法规或规章的具体规定，登记部门没有明确获得审查婚姻关系的权限，对登记中的婚姻关系，应以申请人提供资料外加询问是否存在共有的形式审查为主。简言之，不动产登记部门对于婚姻状况审查采用的是形式审查的做法，在具体做法上以当事人申请为原则、不主动审查婚姻状况。而且，这一认识和做法逐渐成为普遍现象。
2. 从公证机构的角度。是否审查婚姻状况对于公证机构而言一直是个“两难”的问题，“审”与“不审”似乎都有道理，“审”与“不审”都存在质疑声音。公证机构的行为与不动产登记部门的行为存在不同，不是行政行为，不能完全按照行政机关的做法。同时，公证机构的行为与法院的审判行为也存在不同，在程序构造上无法达到法律程序上终极的确权效果。另外也需注意到，前述案例部分的“内”、“外”分析方法对于公证并非简单套用，与当事人的法律行为的事后评判不同，公证制度的职能定位和程序构造决定了其审查标准不能简单机械。综合而言，公证机构是适用法律并服务于民事法律行为乃至法律秩序，其审查的基础就是法律规定。那么，对于公证机构的审查标准可以认定为法律审查，即按照法律规定完成审查行为，在《物权法》《婚姻法》中寻找审查标准。既不能套用行政的思维和做法、完全不顾当事人的婚姻状况，又不能套用审判的思维和做法、将质证中的因素放置在公证程序之中，也不能想当然的认为“审查的越多越好”、一味扩大审查范围。
3. 公证机构的实务做法。对于不动产登记部门不再审查婚姻状况的做法，公证机构也需要顺应形势，按照法律思维、在坚守法律底线的基础上进行一定的“变”。笔者认为，不能纠结于是实质审查还是形式审查，公证在实质上应坚守法律审查的标准，在形式上按照不动产登记政策要求进行变通，既发挥公证预防纠纷的职能作用，又不至过于僵硬，与国家政策、社会认知格格不入。房产属于夫妻共同财产、登记在夫妻一方名下，公证机构在办理处分类公证时，不必过于强调将夫妻双方均作为公证主体，进而造成与登记部门认识不一致产生公证书使用障碍。可以将登记的一方作为公证主体，将未登记的一方作为征询意见的对象，在实质上予以审查把握。这种做法是基于不动产登记产生的公示公信力，公证机构在办理涉及当事人交易行为时，无需自行再做一次“登记”。在未登记的一方不能到场的情况下，可以通过其所在地公证机构办理声明的形式予以认定，在能够保障真实的基础上可以考虑将审查未登记一方的意思表示作为核实内容，通过书面、线上等方式予以处理，形成内心确信。在公证文书上，公证书证词、合同协议、委托书、询问笔录对此进行不同程度的呈现，反映出不动产登记、当事人表达与公证机构审查的各自角度，最终达到《物权法》《婚姻法》等有关规定的法律效果，体现公证参与涉不动产交易的价值作用。
1．转换思路，从法定公证到自愿公证的思维转换、从不动产登记到不动产交易的视野扩大，形成整个不动产交易领域的“闭环”。以往，公证行业将关注点集中在法定公证之上，然而从现实来看这一目标很难实现。今天，在市场经济下，没有哪个产品可以凌驾于人民的需求之上，公证作为法律服务市场的一环，必然要接受服务对象的比较与审视，顺势而为，尝试从民众角度、以未来视角去主动拥抱变化。一种优秀制度的长期存在，需要持续的自我审视与调整，使之适应不同社会发展阶段的需要和不同时期民众的需求。[8]确实，在经历了追逐自上而下的法定公证之后，应该要进行反思，转而寻找自下而上的自愿公证之路。公证能不能被选择、被需要，是要看其价值作用能否为国家社会认可、能否符合民众需求、能否顺应治理体系，同时还要看公证制度的实施者能否完成所承载的价值作用。
再回到公证与不动产登记这个话题，虽然登记是公证长期的关注点、着力点，但是公证可以也应当将思路调整到更广阔的范围，将视野扩展到不动产交易领域。反过来，公证在不动产交易领域作为越大，对于国家治理不动产领域的作用越大，在不动产登记中的影响也越大，这样再谈公证与不动产登记的深入关系更有意义和价值，也更具有主动地位。公证只有在不动产交易领域形成“闭环”才能具有话语权，这种“闭环”既包括为民众提供了切实有效的法律服务，又包括为国家治理提供了符合治理目标的法律供给。在不动产交易领域，公证作为的空间很大，并且这些空间是符合不动产交易市场的内在需求，符合民众的内在需求，当然也是符合不动产交易秩序的内在需要。具体而言，公证可以深入不动产交易领域的如下内容。（1）进行法律协助、排除交易风险，公证处审查交易主体是否适格、标的物是否真实存在及有无权利受限情况、产权关系是否明晰、交易中是否存在隐瞒或欺诈等，实现的目标是保障安全；（2）进行事务协助、理清交易细节，公证员通过社会经验、交易习惯、交易当事人意思表示的把握，监督交易履行、促使交易完成，对于交易流程、相关税费进行告知提醒，实现的目标是维护秩序；（3）进行道德协助、捋顺交易关系，法不外乎人情，公证员将影响到交易的感情因素融入在法律关系中、记录在公证程序中，实现的目标是稳固基础。如此，公证在不动产交易中的作为与不动产市场的需求、不动产登记的目标更好地形成“闭环”。
2．回归本原，深挖债权合同的基础意义,找寻公证自身专业优势。《物权法》是将登记看作物权公示的当然体现，记载于登记簿的权利被推定为正确。在立法上无论是意思主义还是形式主义的登记模式，都承认当事人之间的债权合同是决定性的因素。物权变动的原因是当事人之间的实质法律关系，登记是因法律的规定成为物权变动的要件，但对物权变动的内容并没有决定权。不动产物权登记是公示方式，不是权利取得依据。不动产登记机构以维护交易安全、维护物权公示公信为目标，立足于中立第三方的角色，区分不动产权利的确认和权利的登记，对登记申请人的债权合同和权利归属不做过多的评价和判断。
与“不动产登记代替了债权意思表示”的认识存在根本不同，我们需要更为清醒地认识公证在不动产交易领域的作用，更为准确地认识到债权合同的基础地位并积极介入。在不动产交易领域，可以说债权合同是公证的强项，也是长期以来的传统公证业务，集中体现公证专业能力。与公证在不动产领域的其他作为空间相比，债权合同无疑应该是公证确立权威的地方。虽然如前文所述，公证在不动产交易领域中还有其他作为空间，然而细致分析之后可以发现在此之中应分清主次，找到属于公证自身核心竞争力的地方。而且，今天我们所讲的债权合同并非仅仅为一纸合同，合同审查、履行过程等本身也属于债权合同的相关领域。公证不是仅仅证明债权合同的真实性、合法性，而是回到公共法律服务的定位上，提供系统化法律服务。证明一份合同真实、合法不能达到当事人的要求，而是全面介入合同订立的方案设计、合同履行的有力保障以及合同违约时的有效救济，这符合公证法律服务的未来。从这个意义上来说，应该把债权合同形成公证自身的专业优势，形成国家、社会、民众选择公证的基础，形成不动产登记管理中认同公证的基础。
3．注重公证在不动产登记政策领域的作用发挥。公证实务中有时会存在这样的观点，公证遵守法律规定、按照法律规则服务不动产领域即可，而不需要去注重政策规定。然而现实告诉我们，关注不动产登记中法律领域的认识和作用发挥还不够。政策作为一种更为灵活的规范，实际上影响着不动产登记的具体运作,也在一定程度上影响着公证发挥作用的空间。而且，政策本身与法律往往具有内在的一致，遵守政策也是在遵守法律。另外，政策是基于对国家社会的综合判断而作出的具体规范，可能是基于现实问题，也有可能是在弥合法律与现实的距离，具有更为直接的效果。由此，公证应注重在不动产登记政策领域的作用发挥。当前，国家在推行“放管服”改革、便民服务、告知承诺制、线上办理等，这些政策内容和方式都应该成为公证关注并加以运用的空间，公证应成为政策的执行者、推动者。
一方面，公证应积极主动适应政策、配合政策，不能以法律的刚性作为理由对政策的灵活性不予关心，或者以法律执行者自居而不顾政策的实施。另一方面，公证应提高站位，通过积极有为地顺应政策发展，在更高层面上为不动产登记秩序助力。例如，对于不动产登记中不再审查婚姻关系的政策，公证机构应给予足够的认知和理解，在当事人提出审与不审的质疑后，能够从维护政策的角度给予专业解释；并且，在具体办理公证业务中，对于不动产权属涉及婚姻关系的有关情况进行依法、必要的审查（包括询问、核实等），为不动产登记的公示公信力做好支撑。再如，在告知承诺制上，公证应加强论证研究、做出应有的调整，在符合告知承诺制的范围进行改变，让国家、社会、民众都能感受到公证的积极改变。又如“放管服”改革，公证应积极介入政策空间，与不动产登记部门进行配合、在公证机构设立不动产登记便民服务窗口，代收税费、代为办理登记等。如此，既能为不动产登记提供辅助服务、减轻登记部门（包括房管、税务等）的压力，又能为当事人提供便民服务；既能增强在不动产登记领域的公证专业能力发挥并建立沟通渠道，又能增强当事人对公证的认知以及公证意识的培育。
参考文献
[1]程啸：《不动产登记法研究（第2版）》，法律出版社，2018年，第59页。
[2]程啸：《不动产登记法研究（第2版）》，法律出版社，2018年，第88-92页。
[3]程啸：《不动产登记法研究（第2版）》，法律出版社，2018年，第435页。
[4]程啸：《不动产登记法研究（第2版）》，法律出版社，2018年，第445页。
[5]孙宪忠：《不动产登记基本范畴解析》，载《法学家》，2014年第6期。
[6]程啸：《不动产登记法研究（第2版）》，法律出版社，2018年，第446页。
[7]程啸：《不动产登记法研究（第2版）》，法律出版社，2018年，第286-289页。