商法学刊辑要（2020年12月号）

（一）股东出资加速到期的理论证成

作者：钱玉林（华东政法大学经济法学院）

内容提要：“股东出资加速到期”这一命题并不足以涵盖公司债权人请求出资未到期的股东承担责任的全部现象。股东对公司的出资义务既是约定义务，又是法定义务。从约定义务的角度，股东应依照公司章程的规定向公司交付出资标的的财产，同时对公司享有出资期限尚未届至的抗辩；从法定义务的角度，股东应以其认缴的出资额为限对公司承担责任，该认缴出资额构成以价值形态而非以股东出资方式存在的公司财产，公司债权人可申请强制执行股东认缴出资范围内的该部分公司责任财产。在非破产情形下，所谓股东出资加速到期的本质不是股东丧失出资期限利益而履行约定的出资义务，而是股东应以其认缴的出资额为限承担对公司出资的法定义务，是股东有限责任的实质内容。公司法司法解释所规定的股东对公司债权人的补充赔偿责任，其本质是股东以出资额为限对公司承担的责任。完善股东出资义务规则，应增加规定股东违反出资义务的延迟赔偿责任，并以公司资产不能清偿到期债务为界限，确立公司法第3条的适用条件。

关键词：认缴资本制；出资加速到期；出资期限利益；公司责任财产；补充赔偿责任

来源：《法学研究》2020年第6期

（二）信义义务的一般理论及其在中国法上的展开

作者：徐化耿（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：信义义务起源于信托领域，忠实义务是其核心内容。从抽象意义来看，忠实义务的基本要求包括受托人为受益人的唯一利益或最佳利益服务，以及禁止利益冲突。注意义务的标准高于忠实义务，但内涵并不明确，共计有商业判断规则、谨慎投资人标准、善良管理人的注意义务、诚实信用四种学说可供参考。英美法上，违反信义义务的特殊法律责任包括衡平法上的返还获利以及拟制信托，它们具有惩罚性。中国法上，忠实义务体现为一系列禁止性规范，注意义务则呈现为一般条款与不确定概念，违反信义义务的法律后果属于违反保护他人法律的侵权类型。注意义务具体化可以适用比例原则以及动态系统论。中国法可以在医疗等领域推广适用信义义务。

关键词：信义义务；信义关系；忠实义务；注意义务；返还获利

来源：《中外法学》2020年第6期

（三）主动退市中投资者保护模式的反思与重构

作者：张艳（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：我国现行的决议模式将退市等同于公司结构性措施，将投资者等同于类别股股东，试图通过强化投资者的表决权压制退市决议，是按照公司法中的股东保护理解证券法中的投资者保护的产物。决议模式不仅不能满足退市投资者的受保护需求，反而导致诸多不良后果，退市投资者保护模式亟需实现从决议模式向补偿模式的转型。补偿模式能更精准地满足投资者在主动退市中的受保护需求，更均衡地处理公司自治与投资者保护之间的利益冲突，更妥适地安置退市投资者保护问题的法教义学归属且高度契合注册制理念。补偿模式在证券法教义学中的定位是证券收购制度框架内的强制要约，收购人须向所有投资者发出以特定价格收购股票的公开要约，该要约须为完全要约，且须以现金为对价。

关键词：主动退市；投资者保护；类别决议；强制要约

来源：《环球法律评论》2020年第6期

（四）认缴资本制下资不抵债规则的功能转向——从破产原因到破产预防

作者：吴京辉（中南财经政法大学法学院）

内容提要：2013年底修订并实施的《公司法》放宽了市场准入门槛，改注册资本实缴登记制为认缴登记制，但《企业破产法》仍然严格限定市场主体退出条件，将“资不抵债”作为破产原因的核心要件之一。在破产案件中，是否“资不抵债”往往成为申请人与被申请人争议的焦点，导致案件久拖不决，无端耗费有限的司法资源。究其成因，不能排除制度性功能缺失，立法上将“资不抵债”作为破产原因显得张力不足，不能适应宽口径的市场准入环境。在实行认缴资本制后，基于资本效率的考量，更多公司偏好于“轻资产、重债务”状态运营，随着相关公司登记细则的修改，资债比例更难评估，进一步削弱了“资不抵债”规则的实效，并增大了制度运行风险。故对资不抵债规则的功能应作相应调整，在《企业破产法》中将资不抵债仅作为特殊破产原因予以保留，在《公司法》中构建运营中公司资不抵债规则以预防公司陷入财务困境而走向破产，弥补现有的资不抵债规则的功能性缺失，为公司可持续发展提供法治保障。

关键词：认缴资本；资不抵债；破产原因；破产预防

来源：《现代法学》2020年第6期

（五）公司关联担保三大类型的效力解释

作者：曾大鹏（华东政法大学经济法学院）

内容提要：关于公司担保的效力问题，主流理论观点和裁判见解的主要分歧在于《公司法》第16条是效力性强制规定抑或管理性强制规定，进而判断债权人是否负有审查义务、负有何种性质的审查义务以及担保合同是否有效。但它们仅以《公司法》第16条第1款为逻辑起点，而未能依第2款的内在逻辑区分公司关联担保与公司非关联担保的不同类型及其子类型，导致结论以偏概全。综合运用法律解释方法尤其是体系解释和目的解释可以发现，《公司法》第16条第2款和第3款是最低限度程序性强制规定，并未全面实体性禁止公司关联担保，而在效力评价过程中，对公司提供关联担保的内部决议行为与外部合同行为应“内外有别”。基于类型化的研究表明，一人公司关联担保问题在形式上虽为立法漏洞，但实则法律持禁止态度，处于“法律上不能”之状态；上市公司关联担保的诸多规则异常严苛，其违法关联担保难以发生，基本处于“事实上不能”之状态；对担保公司关联担保则应放弃不合时宜的实体性禁止，转向强化关联担保的程序正义之要求。针对上述三大类型的公司关联担保，我国《公司担保解释稿》的相关条款设计亟待改进。

关键词：公司关联担保；担保决议；担保合同；法律解释

来源：《法律科学》2020年第6期

（六）论未出资股东对公司债权人的补充责任

作者：王莹莹（西北政法大学经济法学院）

内容提要：我国现行法律及司法文件规定，在破产、解散以及经过强制执行“已具备破产原因，但不申请破产”等三种情形下，公司不能清偿债务时，未出资股东应对公司债权人承担补充责任。然而商事实践中还存在大量公司，虽经过强制执行暂时不能清偿债务，但有无法变现的资产或者将来仍然具有营利能力，因此尚具有存续价值，法院认定不具有破产原因。此种情形下未出资股东也应当对公司债权人承担补充责任。根据商事诚信原则、债权人利益保护要求、资本维持原则以及公平原则的要求，在公司经过强制执行不能清偿债务时，确认未出资股东对公司债权人承担补充责任是合理且必要的。该种补充责任承担的实质要件为：公司不能清偿债务、债权人在给公司借款时对股东出资情况的不知情；形式要件为穷尽财产调查与执行手段。其中不能清偿债务包括具备破产原因的永久不能清偿与不具备破产原因的暂时不能清偿。

关键词：未出资股东；不能清偿；补充责任

来源：《法律科学》2020年第6期

（七）股权代持的司法裁判与规范理念

作者：葛伟军（上海财经大学法学院）

内容提要：广义上的股权代持泛指名义股东和真实权利人发生分离的情形。狭义的股权代持仅发生在实际出资人和名义股东之间。股权代持的特征主要包括主体的分离性、方式的隐蔽性、标的的特殊性。用信托原理解释股权代持的性质更为合理。实践中的纠纷主要分为三类。首先，股权代持关系的认定。双方之间要有代持的合意，同时要区分对内关系/对外关系、股权代持关系/股权转让关系、股权归属关系/委托投资关系。其次，股权代持协议的效力。原则上此类协议是有效的，但是一些金融类公司或者上市公司的股权代持协议因违反社会公共利益或者公序良俗，归于无效。最后，实际出资人能否排除强制执行。尽管部分学者持有异议，实务界普遍认为，基于合同相对性、公示效力、外观主义和利益衡量等因素，实际出资人不能排除强制执行。

关键词：股权代持；关系认定；协议效力；外观主义；排除强制执行

来源：《华东政法大学学报》2020年第6期

（八）美国投资型保险资金运用监管及其借鉴

作者：李敏（中央财经大学法学院）

内容提要：美国法以保险产品性质为界分，对保险公司的普通账户和独立账户资金实行互异但效果趋同的投资监管模式，从而有效控制保险公司金融力量的滥用。尽管美国各州保险法将独立账户资金豁免于州保险法对于保险公司普通账户资金运用的监管，但在功能性监管路径下，通过将独立账户经营的投资型保险产品归入“证券”进行监管，使得独立账户资金的投资遵循联邦法下关于“投资公司”投资的严格监管规定，从而实现对金融资本滥用的严密控制。美国对投资型保险资金运用的监管对我国保险资金运用监管体系的完善具有借鉴意义。从产品属性上看，我国的投连险与异化了的万能险，本质上均具有“证券”投资属性，而且投连险独立账户资金以及万能险单独账户资金的具体运作与证券投资基金无异。因此，我国投资型保险资金运用监管制度的完善，可以在功能性监管理念下，扩大《证券法》上的“证券”概念，将归属“证券”序列的投资型保险纳入证券监管体系，相应地，经营该类投资型保险产品的资金账户就属于“投资基金”，适用证券投资基金的对外投资监管规则，从而约束保险公司金融力量滥用。

关键词：投资型保险；独立账户；万能险；功能监管

来源：《华东政法大学学报》2020年第6期

（九）公司股东承包经营制度研究

作者：李旭辉（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：公司股东承包经营模式以其独特的优势受到广大中小企业的青睐，有必要在公司法层面对其进行深入思考和考察。公司股东承包经营模式下，股东能够作为发包主体，公司由股东承包经营也不违反公司法强制性规定，承包股东的责任承担不影响公司有限责任原则，公司利润分配规则合理，奠定了公司股东承包经营制度的设立基础。我们应进一步完善公司股东承包经营制度适用层面的配套机制，明确经股东会特别决议程序决定公司的股东承包经营模式；合理界定承包股东经营权限;建立异议股东股份回购机制，赋予其他股东直接诉讼的权利，创设公司股东承包合同公示公信制度，保护中小股东及善意第三人合法权益。综合配套机制辅之以科学的制度评价机制，才能探索构建公司股东承包经营制度。

关键词：股东；承包经营；公司法修改

来源：《法学杂志》2020年第11期

（十）“资本显著不足”情形下公司法人格否认制度完善研究

作者：陈群峰（中央民族大学法学院）

内容提要：在资本认缴制语境下，应否将“资本显著不足”作为法人格否认的一项事由，需要对相关司法要件作出新的诠释与理解。鉴于最低注册资本限额取消后“资本显著不足”缺失判断基准，且单纯依据该事由否认公司独立人格有违公司自治和风险自负精神，加之“资本显著不足型人格否认”在司法实践中日渐式微，故“资本显著不足”不应再作为法人格否认的一项事由，股东的有限责任不应被注册资本的多寡所左右。但考虑到“资本显著不足责任”缓和后的债权人利益保护需求，应增强合同债权人的风险意识，完善公司信息公示制度，并在公司对外提供虚假信息实施欺诈或当事人为非自愿债权人的两种特殊情形下，保有基于“资本显著不足”例外适用法人格否认制度的余地。

关键词：资本显著不足；公司法人格否认；资本认缴制；债权人保护

来源：《法学杂志》2020年第11期

（十一）上市公司国有股权转让中的监管界权问题研究

作者：陆宸（南京大学法学院）

内容提要：为降低和转移国企治理成本，国有资产监管法规将监管权力界定为出资人权利，导致建立在此等权力之上的企业国有产权转让监管制度得以随意干预企业国有产权转让而不受公法与私法的约束。当下界权不清、干预繁杂的企业国有产权转让监管机制在抑制代理问题的同时，带来了损害交易相对人利益、影响公司制度稳定、增加国企本身的费用等一系列有害后果，故应以“明权、去权、限权”的途径改革现有监管制度。

关键词：上市公司；国有股份；产权转让监管；界权混淆；国企治理；成本转移

来源：《法学杂志》2020年第11期