垫资施工的概念、类型及合法性分析
一
什么是“垫资”？
现行的行政法规和部门规章对于“垫资”并未作出明确的规定，但通过查找其他规范性文件及司法裁判文书可基本了解行政主管机关和司法机关对于施工企业“垫资”行为如何认定，其中关于“垫资”的各种表述虽然有所差异，但其内涵已基本清晰。
2006年原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕6号）（以下简称《通知》），《通知》规定：“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。”
最高院民一庭在《施工合同司法解释一理解与适用》一书中认为：“垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。”
2017年《最高法民申4260号民事裁定书》中认为：“垫资施工是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。”
结合上述规范性文件及司法裁判文书，笔者认为，垫资施工是指在施工过程中发包人不支付预付款或不按进度支付进度款，而是由施工企业自行垫付至约定条件或全部工程施工完毕后再由发包人支付工程款的建设模式。
二
垫资的类型
建筑行业的垫资建设在我国工程项目建设领域长期存在，建筑市场上的垫资方式也多种多样，总结归纳主要有以下三种类型：
（一）约定施工企业垫付资金
此方式常被称为“硬垫资”，在施工合同中直接约定由承包商带资施工，由施工企业垫付工程款。
（二）低比例形象进度付款
此方式常被称为“软垫资”，合同中约定按照形象进度付款，如正负零完成、主体结构封顶、竣工后发包人支付工程款，上述付款节点完全由发包人主导和制定，承包人处于弱势地位。
（三）提供高额保证金
此方式常被称为“变相垫资”，合同签订前施工企业需提供高额的履约保证金、质量保证金等，以高额保证金的方式向发包人提供工程垫付资金。
三
垫资建设合法性分析
2019年5月，《政府投资条例》由国务院以“国令第712号”对外发布，其中第二十二条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”那么“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”是否意味着垫资建设违法？存量政府投资项目存在垫资行为的合同是否会因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效？笔者从民法和行政法两个层面分析：
在民法层面，我国经历了从无效到待定再到有效的三个阶段。
（一）无效阶段（1999年以前）：这一阶段由于建筑市场经济制度刚刚确立，我国的《合同法》尚未颁布施行，调整建设工程合同法律关系的法律法规主要散见于《经济合同法》、《建筑安装工程总分包实施办法》和《建筑法》之中，相关的法律法规、管理制度、管理规范还不成熟，相关立法对垫资施工持严格禁止态度，垫资施工合同也被认定为绝对无效。1996年6月，原建设部、国家计委、财政部发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建(1996)第347号）（以下简称347号文）其中规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。347号文下发后，人民法院对垫资施工合同纠纷案件的审理都按照文件的精神来处理，凡是以垫资作为合同生效和履行先决条件的，都被视为无效合同，合同当事人按照各自过错承担相应的民事责任。
（二）待定阶段（1999年-2004年）：1999年《合同法》正式颁布施行，《合同法》意思自治的原则对垫资施工的相关规定有所松绑，相关法律法规开始逐渐认可垫资施工条款的合法性。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定:人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。之前认定垫资施工无效的347号《通知》文件不能再作为裁判垫资施工合同的依据。《合同法》中也对建设工程合同作了专项规定，此前调整建设工程法律关系的单行法规均被废止。但这一阶段由于没有法律法规及司法解释对垫资施工作出具体的规定，法院在审理相关案件时也只能依据《合同法》相关的原则和精神进行裁判，对垫资施工的问题没有统一的处理标准，其合法性仍然待定。
（三）有效阶段（2004至今）：2004年最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
但还需注意的是，在2006年四部委联合发布《通知》中明确规定“政府投资项目禁止带资承包建设”，2019年《政府投资条例》再次重申“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”，这是否意味着对垫资建设条款的否定？存量项目垫资施工合同条款是否因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效？
《政府投资条例》的法律层级属于行政法规，根据《合同法》第五十二条第五款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《合同法司法解释二》第十四条明确规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，只有合同内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定才可能会被认定为无效。笔者认为，无论是2006年的《通知》还是2019年的《政府投资条例》，其宗旨均是为了“规范政府投资行为”，禁止垫资施工也仅针对政府投资项目，对于其他类型的项目并无约束和限制。《条例》第六章也并未涉及对此类民事行为效力做具体规定。所以《政府投资条例》中有关禁止垫资的规定，应属管理性而非效力性强制性规定，并不会导致合同无效。因此从民事合同有效性角度来看，《条例》未改变政府投资项目垫资施工条款是合法、有效的基本判断。
在行政法层面，《条例》第六章“法律责任”第三十二条和三十四条分别规定了政府及项目单位违反政府投资项目禁止垫资施工的法律责任。其中项目单位要求施工单位对政府投资项目垫资建设的，将承担“暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”等行政责任。因此，政府投资项目垫资施工属于违反行政法的行为。
综上，对于非政府投资项目的垫资行为，其合法性毋庸置疑，属于当事人之间意思自治、自由约定的范畴。对于政府投资项目，在民事层面，如被认定存在垫资行为，也不会直接导致合同无效。结合目前的司法判例，政府投资项目多是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定来处理，即合同中需要有明确的垫资条款才可适用该司法解释的规定，否则已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。而在行政法层面，政府投资项目垫资施工则会涉及有关主体承担行政违法责任，影响项目建设进度及项目付款。
四
什么是“政府投资项目”？
禁止施工单位垫资建设主要针对“政府投资项目”，明确什么是“政府投资项目”是认定施工单位垫资行为是否违法的关键所在。按照2006年《通知》的规定，政府投资项目是指“使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目”。《政府投资条例》第二条规定：“本条例所称政府投资，是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。”第六条规定：“政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。”第九条规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”
笔者认为，按照《政府投资条例》的规定，“政府投资项目”的内涵和外延不应做扩大解释，而仅仅是指使用财政资金以直接投资方式或资本金注入方式实施的项目。采取投资补助、贷款贴息等其他类型方式的项目不应纳入“政府投资项目”的范畴。
根据《政府投资条例》第九条：政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目，……，报投资主管部门或者其他有关部门审批。该条直接表明只有采取直接投资方式和资本金注入方式的项目属于《政府投资条例》严格规制的“政府投资项目”，采用项目管理方式严格的审批制。而对于不适用政府投资项目的，涉及重大和限制类固定资产投资的，均适用核准制。根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）第二部分：对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准。核准制项目由国家发改委定期颁布的《政府核准的投资项目目录》确定，文件依据是《企业投资项目核准和备案管理办法》（国家发改委2017年2号令），同时该办法第4条规定“除涉及国家秘密的项目外，项目核准、备案通过国家建立的项目在线监管平台办理（政府投资项目是投资项目在线审批监管平台）。核准机关、备案机关以及其他有关部门统一使用在线平台生成的项目代码办理相关手续”。因此，根据国务院的相关规定，在项目管理方式上，政府投资项目采用审批制，企业投资项目采用核准制或者备案制。
此外，在2016年和2017年国家发改委和交通运输部先后下发文件，明确采用PPP模式的项目管理方式。其中，国家发展改革委办公厅发布的《关于国家高速公路网新建政府和社会资本合作项目批复方式的通知》（发改办基础〔2016〕1818号）规定：“政府采用投资补助方式参与的国家高速公路网新建PPP项目按照核准制管理。政府采用资本金注入方式参与的国家高速公路网新建PPP项目仍按照审批制管理，直接报批可行性研究报告。”交通运输部办公厅发布的《收费公路政府和社会资本合作操作指南》（交办财审〔2017〕173号）规定：“政府采用建设期投资补助、运营补贴、贷款贴息方式参与收费公路PPP项目，按照核准制管理；政府采用资本金注入、或既有资本金注入又有建设期投资补助、运营补贴、贷款贴息一种或几种方式参与收费公路PPP项目，按照审批制管理。”
综上，无论是根据行政法规、部门规章还是其他规范性文件，对于“政府投资项目”的认定标准应当是较为明确和统一的。实践中，如项目涉及政府直接投资或者政府采用资本金注入的方式参与项目，再或者既有资本金注入，又有建设期投资补助、运营补贴、贷款贴息方式参与的项目将按照政府投资项目管理，采用审批制；如项目建设期仅由社会资本方单独出资，政府采用建设期投资补助、运营补贴、贷款贴息方式参与的项目将按照企业投资项目管理，采用核准制或者备案制。
五
政府投资项目垫资行为的认定标准
《政府投资条例》严禁政府投资项目由施工单位垫资建设，施工单位是否存在垫资行为，并非简单的审查合同是否有垫资建设的相关条款约定，其更多是“实质大于形式”，只要符合政府投资项目垫资行为的认定标准，即可认定为垫资。
如上文所述，首先需要关注项目本身的管理方式，主要甄别项目管理方式是否为审批制，政府是否采取直接投资、资本金注入的方式参与项目，即区分项目是否属于“政府投资项目”。实践中，施工单位垫资建设常见于F+EPC项目、PPP项目，如果此类项目业主为企业，且项目并非政府直接投资建设，政府也未直接以资本金注入的方式与社会资本合资设立项目公司，同时项目管理方式为核准或备案制，那么此类项目不属于政府投资项目。但对于政府平台公司作为业主发包的公益类F+EPC项目，穿透来看投资资金仍来源于政府的，则依然存在合规性风险。
其次，在施存量项目中确认属于政府投资项目的，目前主要依据预付款与进度款的支付比例判断项目是否存在垫资建设。
预付款方面，依据原建设部、财政部于2004年10月20日发布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）（以下简称369号文），其中明确规定：“包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。”
工程进度款方面，按照2006年《通知》的规定，建设单位应当全额支付工程预付款或按工程进度按月支付工程款。同时，按照369号文的规定，工程进度款的结算方式可区分为“按月结算与支付”和“分段结算与支付”，而工程进度款具体支付应“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。”
综上，结合现行有效的规范性文件，如预付款比例低于合同金额的10%、进度款未按月计量与支付的以及进度款比例低于60%的几种情形均存在被认定为垫资建设的风险。