韩亮：论破产程序与执行程序的功能竞争与替代
关键词：破产程序 执行程序 功能替代 功能竞争
执行程序和破产程序都是债权清偿程序，这是功能相近的一面。从债权实现的角度，破产程序和执行程序扮演着同样重要的角色，破产程序是概括执行，在同一个程序中，将所有债权一并解决受偿问题，而执行程序则是个别清偿，只解决个别债权的清偿问题。这种债权实现设计的多元化机制，给债权人提供了一种选择，使债权人可以能基于自身利益最大化的衡量，作出相应的行为安排，并适时采取行动实现其目标。对于不具备破产原因的债务人，两个程序是并无交叉关系，而对于已经具备破产原因的债务人，债权人可以选择破产程序，也可以选择执行程序。对于债权人来说，破产程序的劣势是：首先，选择破产程序，往往意味着自己的债权不能全额受偿，其次，选择破产程序往往意味着多支付一笔破产费用和漫长的债权等待期。理论上，破产程序具有优于执行程序的地方，那就是破产程序可以通过破产取回权、破产撤销权、债务人股东出资加速到期等实现可供分配的资产的最大化。但是基于理性经济人的考虑，单个债权人采取有利于集体的行动的概率很低，因此，执行程序往往是债权人的第一选择，即使债务人已经具备破产原因。这也是破产程序在我国迟迟不能得到推广的原因。
执行程序的价值取向很简单，那就是最大程度实现债权人的利益。而破产程序除了实现债权人的债权之外，还背负着很多其他的价值取向。首先，从法律上，破产程序还包括拯救企业的功能，有的国家将破产法命名为企业新生法或者破产保护法，也就是说债权人的利益并不是破产程序考虑的唯一因素。其次，从破产程序实际运行的社会现实来说，破产程序依赖于政府与法院的配合，很多时候不是法院可以单独将破产程序推进下去的。所以，在破产程序中并不完全考虑法律的因素，很多社会稳定的因素被考虑进来。
破产程序和执行程序的功能竞争问题是一个经常被讨论的问题。破产程序和执行程序之间存在显性的和隐形的冲突。比如破产法规定，破产程序开始后，执行程序应当中止，并将债务人的财产保全措施予以解除。这一规定体现了破产程序优先于执行程序的立法价值，即使是执行申请人的债权是有担保的，也必须在破产程序中申报债权。这是执行程序与破产程序的显性的冲突问题。而执行程序和破产程序的隐形的冲突问题，是在执行程序实质上对破产程序的替代。这集中体现在参与分配制度上。由于我国不存在个人破产制度，对于被执行人是个人或者其他组织的，取得执行依据的债权人可以申请加入到其他债权人的执行分配程序中去，按比例获得清偿。这是执行程序在一定程度上替代了破产程序的功能。即使在存在破产制度的公司法领域，现实中，由于破产程序时间长、费用高的缺点，导致很多债权人不愿意申请被执行人破产，反而偏爱在执行程序中获得债权实现。因此，隐形的冲突表现在执行程序对破产程序的替代上，显性的冲突表现在破产程序对执行程序的优先上。破产程序对执行程序的优先符合法理的规定，并且有制度的保障，然而执行程度对破产程序的替代，缺乏法理依据并且没有相应的制度保障。
执行程序对破产程序的功能替代，至少存在以下几个方面：
执行程序中的参与分配程序，给了债权人按债权比例对债务人财产进行分配的机制。这一机制与破产分配机制极为类似，且从功能说，可能比破产程序更为有利于债权人。首先，在执行参与分配程序中，劳动债务、税收债务等不具有优先分配权，债权人可以获得最大的收益。其次，执行分配程序廉价且高效，执行程序中法官的工作都是义务的，不需要另外支付一笔高昂的破产费用，而且执行法官具有强制执行权，可以运用拘留、罚款等方法，及时推进财产变现程序，其强制力远强于破产管理人。最后，执行程序对于财产的搜查能力也要强于破产程序里的破产管理人，破产管理人除了接受现有的财产外，因为缺少执行程序中查询账户、查询房产等权限，其财产搜查能力远远逊于执行法官。故破产程序成了只适用于少数大企业的贵族程序，对于债务人是中小企业的案子，很少有债权人会提起破产程序。为了扩大破产程序这一更公平的程序的适用，最高法院在民事诉讼法司法解释第516条中设计了一个“倒逼机制”。即如果经过执行，债务人具有破产原因的，执行人员可以告知债权人申请将案件移送进入破产程序。如果债权人不申请移送执行的，则执行人员应将债务人的财产予以变现，并且按照查封的顺序进行分配。通过这一机制，试图解决破产程序无法启动的问题。即执行人员无权依职权移送破产，而债权人申请执行的动力不足的问题。之所以债权人申请执行的动力不足，主要原因还在于执行程序中的参与分配程序对破产程序功能的替代，通过倒逼机制，使债权人的清偿顺序被限定，无法再使用按债权比例清偿的执行参与分配程序，倒逼查封顺序在后的债权人申请法院将案件移送破产审判庭进行破产案件审理，也解决了执行员无移送破产权限的问题。但是，从实践看，这一倒逼机制显然没有发挥应有的作用，首先，由于倒逼机制没有解决破产程序的根本问题，即效率低费用高的问题，导致债权人的热情不高，对于排名在后的债权人来说，其固然有申请移送破产的动力，但是一旦案件移送破产后，其面临的同样是时间长、效率低、花费高的破产程序，所有的债权人同样面临利益受损，可谓损人不利己的行为。故排名在后的债权人往往将这一移动破产的权利作为同排名在先的债权人谈判的筹码，以换来事实上的按债权比例进行财产分配。
一般情况下，执行程序针对的对象是债务人本身，不会追究债务人股东的责任，但是在几种情况下可以将债务人的股东追加为被执行人而让其承担付款责任。一是股东负有出资义务而怠于履行的，二是股东侵占公司财产的，三是负有清算义务的股东怠于清算导致作为债务人的公司无法清算的。这三种情况下均有可能使债务人的股东为债务人的债务承担一定程度的连带责任。而这三种情况，也是破产程序与执行程序重合的地方，首先，追究负有出资义务而怠于履行义务的股东的出资责任，是破产程序的明确规定。其次，执行程序中对于侵害公司财产的公司股东的责任追究，一定程度上替代了破产程序中的破产取回权，因为侵害公司财产的往往是公司的股东，在公司股东之外，能够侵害公司财产的主体并不多。因此，执行程序对侵害公司财产的股东的追加，一定程度上替代了破产程序的取回程序。最后，对于负有清算责任的股东的责任追究，其力度比破产程序中对拒不配合破产清算的股东的惩罚力度要大，更在一定程度上替代了破产程序的作用。
我国没有自然人破产立法，执行程序对于债务人限制高消费的措施一定程度上代替了自然人破产制度。所谓的自然人破产制度，其实质就是以对自然人一定期间消费能力的限制换取自然人脱离债务困局获得新生的资格。在执行程序对债务人甚至债务人的法定代表人、股东、实际控制人可以进行限制高消费的情况下，自然人破产的立法迫切性大大降低。最高法院发布的执行案件的指导意见提出对于五年内经过至少两次查询债务人财产而确无财产可供执行的案件，可以依法作出终结执行的裁定。这一意见基本上使得债务人获得有条件的债务解脱成为可能。也就是说，自然人破产制度的两个基本内核，即一定期限的限制高消费和脱离债务困局都可以在执行程序中找到对应的因素。
综上，执行程序在几个方面实现了对破产程序的替代。可以说在执行程序和破产程序的制度竞争中，破产程序原本拥有的公平清偿、扩大破产财产范围等制度优势，由于在实践中没有取得良好的效果，导致破产程序对执行程序的“侵犯”毫无还手之力。而执行程序由于自身灵活性强、费用低、强制性强的特点，一步步实现了对破产程序的替代。这种替代反过来造成了破产程序在实践中的适用并不广泛。
九民纪要的公布，为这种冲突增加了新的内容。其第6条规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是下列情形例外：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。这一条文又被称为“执行程序中股东出资加速到期”。
2013年公司法修改以来，公司资本注册制从实缴制改为认缴制。一方面公司股东可以享受认缴制带来的期限利益，按照公司生产经营情况安排出资，不必一次性交足注册资本，另一方面，认缴制也为不诚信的股东提供了实际不出资的便利，实际上，自从认缴制实施后，公司按照认缴资本制的设计初衷进行有序出资的股东几乎很少，公司的运营所需要的资金多数是以股东借款的形式投入到公司中去，而公司的注册资本并未因此而增加。理论上说，股东对公司的认缴出资是股东对公司的欠款，但因为这一欠款是由股东自己设定的，所以何时才可以履行，存在较大的不确定性。因此公司这一外壳就成为不诚信股东逃避法律责任的有效工具，当经营正常时，股东可以享受公司的红利，而经营负债了，股东却不用承担风险，甚至于还可以以债权人的身份参与到公司的财产分配中去。不可否认，认缴制的背景下，股东不诚信出资问题，愈发成为一个社会经济问题。股东出资认缴制，本是为了让股东按照经营状况合理安排出资的制度红利，然而在现实中，由于相关制约措施缺失，被不当滥用为实际上无真正出资的情况，资本三原则形同虚设。
公司股东出资责任的最终承担可以通过出资期限的加速到期实现。对于股东未届出资期限的认缴出资，能否加速到期，我国向来存在两种制度，一种是“破产程序中的加速到期”，一种是“非破产程序的加速到期”。“破产程序的加速到期”规定在破产法，即对于进入破产程序的案件，如果其股东认缴出资尚未到出资期限的，应该加速到期向公司出资，其出资作为公司财产，供所有债权人公平分配。这是因为公司的人格已经即将消灭，而作为公司未来财产的股东的认缴出资，只有通过加速到期的方式才能变为公司的现实财产，否则公司的资本制度将形同虚设。而“非破产加速到期”则存在于公司强制清算案件中，对于债权人或者股东申请公司强制清算的，对于公司股东未届出资期限的认缴出资，申请人可以要求股东提前出资，将出资纳入公司的资产。因为强制清算虽然不以消灭公司的人格为前提，但是既然进入到强制清算环节，则公司的经营已经不处于正常状况，要么是不能清偿债务，要么已经无法继续经营，此时如果不能要求股东的出资加速到期，要么公司将因为资不抵债进入破产程序，公司主体将不存在，股东出资责任事实上落空，基于清算程序和破产程序的相似性，因此，股东出资的加速到期具有合理性。然而对于强制清算程序之外的“非破产程序加速到期”存在较大争议，争议主要集中在执行程序中加速到期两种情况。
另外对于公司经营困难，股东却坚持不实际出资，公司事实上已经无法经营时，也可以适用股东出资加速到期。从理论上看，“破产加速到期说”具有理论基础和法律依据。股东出资的非破产加速到期有利于保护债权人利益，营造诚信经营的营商环境，但是股东出资加速到期毕竟缺乏实在法的依据，因此《九民纪要》的阐述一定程度上突破了制定法的依据。其法理上的依据主要是，任何合同自由都有边界，股东出资义务的履行期限并非完全自治的事项，出资期限的设计是让公司股东享有期限利益，而不是影响到公司的正常经营，一旦公司出现不能正常经营的情形，公司股东的这种期限利益就不应该再享有，对于已经达到破产边界的公司来说，应允许债权人主张加速股东出资义务的履行，这不是对契约精神的背离，而是对契约诚信的遵守。在合同法上，执行程序加速到期存在可能空间：一是，按照合同的相对性原理，契约严守不能约束债权人；二是，合同权利不得滥用。在公司法上，有限责任对价加速、公司人格否认加速以及非破产清算补资加速均为非破产加速提供了制度解释空间。最高人民法院有关追加未履行出资义务的股东为被执行人的规定也事实上许可了非破产加速。支持非破产加速说有助于形成理性的股东认缴秩序及理性的公司偿债秩序。非破产加速也是交易成本更小的加速到期方式，应优先得到适用。因此，非破产加速与破产加速的适用情形不尽相同，它可填补破产加速衍生的规则漏洞——透过给股东施加清偿压力，解决主管清偿不能的公司赖债现象。而且，非破产加速的弊端完全可以通过破产撤销权的运用控制在合理范围内，不必担心不合理的偏颇给付所衍生的公平清偿问题。公司作为被执行人的案件，因穷尽执行措施无财产可供执行，被人民法院裁定终结本次执行程序或者终结执行的，其实质上已经具备破产原因，只是因为无人申请导致没有进入破产程序罢了，按照相同情形相同处理的原则，在执行程序中适用加速到期，有一定的合理性和法律依据。
从最高人民法院民事诉讼法解释第516条到《九民纪要》第六条，可以看出最高人民法院在执行执行程序和破产程序之间为解决现实问题，在努力维护现有法律框架和进行一定程度的突破中平衡的良苦用心。如果说民事诉讼法解释516条还在努力坚持执行程序和破产程序的分野，那么九民纪要第6条就是对执行程序和破产程序的程序融合。这种融合体现在执行程序将破产程序中的部分功能予以替代。这种替代为债权人实现债权提供了更多的选择，有利于债权人利益的保护。执行程序和破产程序的制度竞争一定程度上消解了两种程序之间的最大的区分，即概括执行和个别执行的区别。坚持破产程序优先的理论一般认为，破产程序是更为公平的实现债权的途径，而执行程序难以兼顾所有的债权人，难以做到公平清偿。然而，如果将公平这一价值追求，放在更大的视野中区考察的话，执行程序的优位性也许更为突出。首先，执行程序未必不能实现所有债权人清偿债权的需要，一般而言，在执行程序可以实现大多数债权人的债务处理，在企业进入执行程序后，往往已经长时间进入诉讼状态，在目前司法公开、司法透明已经非常完善的情况下，且从立案审理到进入执行程序，这中间往往有一段很长的过程，一个对自己利益非常关注的债权人是不可能不知道债务人的涉诉情况的，往往经历过执行程序后，债务人的债务可以基本上得到处理。其次，当用效率和成本两个因素来考量破产程序的优位性，就会发现，破产程序的公平是以牺牲效率和成本来实现的，这种优位性未必是债权人想要的结果。
如果可以一方面尽量完善破产程序的缺陷，一方面避免执行程序的弊端，促进两种程序之间良性竞争，对于债权人的权利实现不失为一种好的方式。对于合同执行难这一世界性难题也可以提供中国经验。
首先，从破产程序的完善来说，可以从如下以下几个方面着手：
第一，简化破产程序。对于债务人确实无产可破的破产案件，应简化审理程序，加快审理时间。应通过修改企业破产法的形式专门规定简易破产制度，将简易破产的适用条件予以明确，在文书送达、破产管理人确定、债权人会议召开形式等方面体现出与普通程序的不同之处，以增加破产程序的吸引力。
第二，形成破产管理人的薪酬合理形成机制。对于破产管理人的收费应该有所调整，应该通过破产管理人的工作量合理确定报酬，对于破产管理人通过努力扩大可分配财产范围的，对破产管理人的报酬可以按照一定比例支付。对于仅仅从事了一些程序上的工作的破产管理人，应该按照工作量的多少合理确定报酬。同时允许债权人选任自己的破产管理人，建立市场化的竞争机制，而不是通过法院在名单中摇号确定，难以对破产管理人的工作积极性形成有效约束，也难以形成破产管理人的薪酬合理机制。
其次，完善执行程序，平衡债务人和债权人的利益保护机制：
第一，处理好从民事诉讼法解释第516条到九民纪要第6条的关系。如果有债务人提出移送破产的要求，则应该优先适用破产程序，正在进行或者即将进行的追加出资期限尚未到期的股东为被执行人的程序应该停止。对于债务人的案件都在同一个法院的情形，这种情形很容易可以避免。但是对于债权人在不同法院的情形，受理破产申请的法院应该及时通知其他法院及时中止执行追加程序。如果已经通过执行追加程序，将债务人的股东追加为被执行人，并且已经将出资款执行到位，可以通过破产撤销权来将个别清偿予以撤销，尽量保护全体债权人的利益。
第二，完善参与分配制度。为了避免上述偏颇执行的情况出现，必须坚持参与分配制度的程序正义。对于债务人是公司的案件，不得在执行程序中适用参与分配制度或者变相通过债权人和解的形式适用参与分配制度，以使得尚未及时提起诉讼的其他债权人利益得以保护。如果说在执行程序中追加未尽到出资义务的股东作为被执行人尚可按照因为债务人实质上已经具备破产原因，按照相同情形相同处理的方式，要求股东提前出资。那么在执行程序中继续适用或者变相适用参与分配制度，则没有合理性，因为这将使得能够参与到债务人资产分配中的债权人范围处于极度不确定的状态。对于将债务人的股东追加为被执行人，从而获得其出资的情形下，因为不存在查封顺序的先后，故无法适用民事诉讼法解释第516条，只能在债权人中分配所获得的出资。对于这种情形，仍可通过破产撤销权的行使，来对在参与分配程序或者变相参与分配程序中获得的债权清偿予以撤销，从而平衡各个债权人之间的利益均衡。
第三，完善执行异议制度。对于债务人的股东，应该赋予其执行异议权，以避免不合理的扩大追加对象。可以要求债务人的股东提前出资的情形限于：1.股东所在的公司已经具有破产原因；2.无法通过公司内部协商的方式，由股东提前出资来挽救公司；3.提前出资的对象应该是对所有的股东，而不是针对个别股东。对于第一种情形，应该严格按照破产的标准对债务人的清偿能力和资产负债情况进行审查，这种审查应该是由执行裁判庭或者专门审理破产案件的法庭来进行，而不能由执行局作出，以符合裁执分离的要求。对于第二种情形，应该给予公司自救的机会，在作出追加股东作为被执行人的裁定前，应该举行听证程序，给予公司股东充分的发表意见的机会，对于确实不能通过内部协商的方式，由股东提前出资，从而挽救公司的，才允许追加未出资的股东为被执行人。对于第三种情形，追加股东的范围应该包括全体股东，也就是说应该由全体股东进行出资，如果未获得清偿的债权数额大于股东的未出资数额，应由全体股东提前出资。如果未获得清偿的债权数额小于股东的未出资额，应该由全体股东按照认缴出资额的比例出资，但是所有股东之间对其他股东的出资应承担连带责任，因为每个股东的清偿能力不同，如果经过执行，尚有部分股东未能实际出资，应该由其他股东承担连带责任。由其他股东对未能承担出资责任的股东承担连带责任，盖因资本充实责任为连带责任，全体公司设立者中的任何一人对资本不足的事实均负全部充实责任，现行承担资本充实责任的公司设立者，可向违反出资义务的股东求偿，亦可要求其他公司设立者分担。这既不同于直接追加个别股东而导致利益不均衡，也不同于仅仅按比例追偿，而不让其他股东承担连带责任的情形，从而实现债务人和债权人的利益平衡。
接下来我们将赠书10本：由丁伟、孙福庆主编，王娟、郑辉副主编，上海市立法研究所出品的《“一网通办”法律规制》。
“一网通办”即“政务服务'进一网、能通办’”，是当前上海乃至全国政务服务变革的重要抓手，是转变政府职能、创新行政管理方式、建设法治政府和服务型政府的重要载体。
该书从法治保障层面率先对该项改革涉及的法律问题作了前瞻性、系统性研究。全书由四编组成，以问题为导向，以实现目标为方向，从政务服务创新、法治保障需求、法律制度供给3个维度，系统地对“一网通办”所涉及的主要法律问题作了梳理，对“互联网+政务服务”与依法治理，政务流程的再造，公共数据的法律内涵、属性和保护路径，公共数据的采集、共享和隐私保护等作了研究。在对国家以及各地关于“一网通办”主要规定作分析的基础上，该书立足上海实践，对如何开展地方立法、加强法治保障提出了设想；还收录了全球主要国家电子政务的发展情况以及“一网通办”的相关法律法规和政策文件。