云亭法评|诉讼实务中如何计算加班费?
诉讼实务中如何计算加班费?
——以北京地区规定为基准
作者/常洪雷（北京云亭律师事务所）
加班费，即劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬，其计算公式为：加班费=加班费计算基数×加班时长×计算系数。亦即，劳动者获取的加班费数额，除受实际加班时长影响外，还取决于加班费的计算系数和加班费的计算基数。
一、加班费计算系数
《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
故，延时加班费计算系数为150%；休息日加班费计算系数为200%；法定节假日加班费计算系数为300%。
二、加班费计算基数
按照《北京市工资支付规定》第四十四条，加班费计算基数应当按照以下规则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数不得低于本市规定的最低工资标准。
但现实中，企业与劳动者约定的工资通常包含基本工资、奖岗位工资、各种津贴等，此外，劳动者的收入还包括奖金、提成等各种形式，使得加班费计算基数的确定最为复杂。
我们先举个例子：
傻柱是北京一家钢厂的厨师，其与钢厂签订的劳动合同中约定，傻柱的基本工资为4000元，岗位工资为2000元，职位津贴为1000元，月奖金为1000元，并同时约定，若傻柱加班，加班费计算基数按照基本工资4000元计算。后傻柱因钢厂未支付加班费，将钢厂告上法庭，傻柱的加班费计算基数是4000，7000，还是8000元？
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》22.如何确定劳动者加班费计算基数，规定：
劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：
（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。
（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。
（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。
（4）劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。
（5）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。
（6）实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。
根据上述规定，傻柱的工资虽然分为基本工资、岗位工资、职位津贴等，但加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目，所以傻柱的基本工资4000元、岗位工资为2000元、职位津贴为1000元，均应属于加班费计算基数。正如（2020）京0106民初13029号判决论述：虽华远意通公司主张计算加班费的基数为4050元，不包括工资构成中不固定部分绩效工资及补助，但根据其提交的工资条，绩效工资450元及补助400元系每月固定金额，故本院对其该项意见不予采信，加班费计算基数应为4900元。
又因为傻柱的奖金是按月发放，不与绩效、钢厂盈利好坏等挂钩，所以傻柱的奖金1000元也属于加班费计算基数。虽然傻柱与钢厂的劳动合同中约定了加班费基数按照基本工资4000元计算，但该约定低于傻柱的标准工资，故傻柱可以要求按照其标准工资为基数计算加班费。傻柱的加班费计算基数应为4000+2000+1000+1000=8000元。
假设傻柱入职后，未与钢厂签订任何书面合同，也未就工资、加班费计算基数等进行约定，钢厂每个月向傻柱实际支付8000元工资，傻柱的加班费计算基数仍为8000元。
又假设傻柱与钢厂在劳动合同中仅约定了基本工资为4000元，岗位工资为2000元，职位津贴为1000元，未约定月奖金1000元。工作一年后，因为傻柱工作勤勉、认真，钢厂发给了傻柱12000元作为奖励（折算后仍为月奖金1000元）。因为该奖金并非按月发放，且具有不确定性，傻柱的加班费计算基数一般不应包含该奖金部分，应为7000元。
所以，实践中关于加班费基数：
▼1.劳动者的标准工资为其正常出勤情况下的月工资，包括基本工资，津贴、固定的补助、奖金等；用人单位与劳动者就加班费计算基数有明确约定的，从其约定，但该约定的数额原则上不应低于劳动者标准工资，更不应低于当地最低工资标准；
▼2.劳动合同约定的工资标准与实际发放数额不一致的，以实际发放数额为计算加班费的基数；
▼3.劳动合同未对工资标准、加班费基数等进行约定，或约定不明确的，以实际发放数额为计算加班费的基数。
需要注意的是，加班费基数的确定，不同地区的规定并不相同，在确定加班费基数时，必须以各地的相关规定为准。比如，《上海市企业工资支付办法》规定：劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。
按照该规定，若傻柱是在上海工作，而其又与公司未就月工资标准进行约定，其加班费计算基数应为实际发放工资的70%，即5600元，而非8000元。
三、劳动合同中能否约定以最低工资标准/远低于月实际工资标准作为加班费基数？
先看一个案例（（2015）民申字第610号）：王力系大连汇博公司员工，关于加班费计算基数问题，公司主张以最低工资作为加班费计算基数，王力主张按照实际工资作为计算基数，官司打到最高院。
最高院最终认定：关于本案用人单位是否已经足额支付了王力的加班工资的问题。原审法院参照劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第十三条、《辽宁省工资支付规定》第二十二条中关于计算加班工资的日或者小时工资基数应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定的规定，按照延长工作时间加班工资的计算方法，以王力与汇博公司的《劳动合同书》中约定的最低工资标准为基数计算王力的加班费，符合法律规定，并无不当。
此案例出来后，以“最高法支持以最低工资作为加班费计算基数”为主题的讨论见诸各种媒体。那么劳动合同中约定以最低工资标准作为加班费的计算基数，或者约定的加班费计算基数低于劳动者标准工资，到底是否合理、有效？
这个问题，实务中确实存在争议，有人认为劳动合同中关于加班费计算基数的约定属于劳资双方的意思自治，是双方协商一致的结果，司法的手不能伸的太长，不宜进行干涉。但更多人认为，在地方没有特殊规定的前提下，关于加班费计算基数的约定，不能太任性。
首先，获取劳动报酬权和休息权是劳动者在劳动权利义务关系中最重要的两项权利，而劳动者在与企业签订劳动合同时，一般处于弱势地位，要么同意，要么走人，所以所谓的“协商一致”很多时候只存在于概念中，并没有实际的协商过程，若简单以“意思自治”为由放任劳动合同中关于加班费计算基数的约定，将会导致结果对劳动者的实质不公。
其次，即使尊重劳动合同中双方的约定，加班费的计算基数也不能明显、过分低于劳动者的标准工资。以上述最高院的裁判案例看，王力的月工资标准为2900元，而当时大连的最低工资标准为1100元/月，二者的绝对差额不大。试想，若王力的月工资标准为29000元，该案应该会有不同的裁判结果。
所以，若地方有明确规定，关于加班费的计算基数，应该符合地方特殊规定，比如前述北京地区就明确规定加班费计算基数原则上不低于劳动者的标准工资，否则合同约定将会受到司法的否定；若地方无特殊规定，加班费计算基数，也应该具有合理性，不能明显、过分低于劳动者月工资标准，否则将会导致结果对劳动者的实质不公，也不利于维持劳资双方关系的和谐。
四、提成工资是否属于加班费的计算基数？
加班费制度的设置初衷是为了保障劳动者休息的权利，在劳动者加班的情况下，用人单位通过支付加班费进行补偿。而一般而言，“提成”本身就是劳动者报酬的体现，是用人单位在劳动者完成一定的工作基础上对其超额部分的奖励，在性质和作用上，加班费和提成具有同质性，换言之，提成往往已经包含了加班期间的工作报酬，所以，若将提成工资计入及班费基数，将会存在重复计算问题。
正如（2019）京03民终15268号所论述：结合到张应梅系从事商场销售工作，其服务行业的特殊工作性质决定了销售额提成是其工资的重要组成部分，工作时间的延长亦意味着更多的销售机会和销售额提成报酬，且张应梅亦自认其已发放的工资构成中亦包含加班费和销售提成，故本院认为即使张应梅所述加班时间属实，其也已经通过实际发放的加班费和延长工作时间多享受的销售额提成两方面获得了充分的劳动报酬，现其仅以月基本工资和加班时间核算主张加班费，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。