虽然中国已具较完备的外观设计无效制度，但由于“局部外观设计”直到今年才被引入新专利法的保护之中，因此与美国、欧盟、日本、韩国等世界主要知识产权国家或地区相比，中国的局部外观设计无效制度尚需明确与完善。鉴于中国有关局部外观设计无效事宜的司法解释、实施细则或审查指南尚未出炉，本文谨以其他国家或地区局部外观设计无效制度与中国现有外观设计无效制度出发，浅议局部外观设计无效可能面临的几个问题。
一、局部外观设计的实质授权条件
外观设计的无效宣告理由，包括不符合实质授权条件、重复授权、不符合保护客体、违反法律或公序良俗、图片或者照片不清楚等，本文主要介绍外观设计的实质授权条件。根据中国《专利法》第23条第1款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。（为便于理解，以下称为“新颖性”条件）。第2款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。（以下称为“创造性”条件）。对于美国、欧盟、日本与韩国来讲，它们局部外观设计的实质授权条件，与整体外观设计的实质授权条件是一致的，并没有对局部外观设计的实质授权条件做单独规定。因此中国对局部外观设计的实质授权条件，也无需做出单独规定。下表是对五个国家或地区（局部）外观设计实质授权条件的汇总。表1：各国家或地区（局部）外观设计专利实质授权条件汇总
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中国[1]
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美国[2]
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欧盟[3]
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日本[4]
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韩国[5]
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新颖性
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不属于现有设计；不存在抵触申请
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新颖性（new）
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新颖性（new）
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不属于现有设计；不存在抵触申请[6]
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不属于现有设计；不存在抵触申请
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创造性
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相对于现有设计或者现有设计的组合具有明显区别
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独创性（original）[7]
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独特性（individual）
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非容易地创造
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非容易地创造
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[1]《中华人民共和国专利法》第23条
[2]《美国专利法》第171条
[3]《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》第4条
[4]《日本外观设计法》第3条
[5]《韩国工业品外观设计保护法》第5条
[6]根据《日本外观设计法》第3条之二，若在后外观设计注册与在先外观设计注册的申请人为同一人，则不受抵触申请的限制
[7]《美国专利审查指南》第1504.03部分也称之为“非显而易见性（Nonobviousness）”
目前来看，五个国家或地区对外观设计实质授权条件的表达虽有所不同，但内涵大体一致，可以归纳为新颖性与创造性。例如，美国与欧盟直接在法律层面规定了新颖性或独创性（独特性），而日本在《外观设计审查基准》中将《外观设计法》第3条第1款列举的情形概括为“新颖性”，将第3条第2款的“非容易地创造”概括为“创作性”。
二、局部外观设计新颖性、创造性的判断主体
局部外观设计新颖性、创造性的判断主体是非常重要的问题，判断主体的类型不同，则他们相应的知识水平，对设计特征的认知能力、对细微差异的注意程度也不同，那么对新颖性、创造性的判断结果也就会产生影响。
对于美国、欧盟、日本与韩国来讲，它们局部外观设计新颖性、创造性的判断主体，与整体外观设计的判断主体是一致的，并没有对局部外观设计的判断主体做单独规定。因此中国对局部外观设计新颖性、创造性的判断主体，也无需做出单独规定。下表是对五个国家或地区（局部）外观设计专利新颖性、创造性判断主体的汇总。
表2：各国家或地区（局部）外观设计专利新颖性、创造性判断主体汇总
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中国
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美国
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欧盟
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日本
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韩国
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新颖性
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一般消费者
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普通观察者
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见多识广的用户
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消费者
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普通消费者
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创造性
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具有一般知识水平的设计者
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本领域人员
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普通技术人员
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根据中国《专利审查指南》第4部分第5章规定，在判断外观设计的新颖性与创造性时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。同时，一般消费者进一步需要满足两个特点：①对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解；②对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。对于美国，外观设计新颖性的判断主体是普通观察者（ordinary observer）[8]，只需具备消费者通常的注意力即可。但对于独创性或非显而易见性的评价，判断主体则是具有一般知识水平的设计者（designer having ordinary skill in the art）[9]。对于日本，不具备新颖性的情形包括三种[10]：“（1）外观设计注册申请前在日本国内或者国外已公知的外观设计；（2）外观设计注册申请前在日本国内或者国外发行的出版物上已有记载的外观设计或者通过电信线路成为公众可利用的外观设计；（3）与前两款所列外观设计相似的外观设计”。对于前两种情形的判断主体虽然未直接规定，但对于第（3）种情形，则明确规定其判断主体为“消费者”[11]。关于创作性的判断主体，明确规定为“具备该外观设计所属领域一般常识的人”[12]，具体来讲，是指“在制造或者销售该外观设计产品的行业中，在该外观设计注册申请时对该行业的外观设计具有一般常识的人”[13]。对于韩国，与日本非常类似，不具备新颖性的情形也包括三种，明确规定第三种的判断主体为“普通消费者”[14]；创造性的判断主体则为“所属领域的普通技术人员”，具体来讲，是指“在产品实际应用的商业领域具有生产、使用此设计常识的人”[15]。与中国一样，欧盟对于新颖性与独特性的判断主体没有进行区分，欧盟外观设计的判断主体均为“见多识广的用户（informed user）”，含义相当于中国的“一般消费者”[16]。
三、局部外观设计新颖性、创造性的判断方法
纵观美国、欧盟、日本与韩国等国家或地区的法律、实施细则与审查指南，目前对局部外观设计新颖性、创造性判断方法阐释得最完善的是日本，下面对其进行简要介绍。
如前所述，日本局部外观设计的新颖性判断包括三种情形，可概括为局部外观设计与公知外观设计的相同或相似判断。由于公知外观设计可分为公知整体外观设计与公知部分外观设计，因此下面分两种情况进行介绍：a.局部外观设计与公知整体外观设计，同时满足以下四个条件时，构成相同或相似[17]：①局部外观设计的外观设计产品与公知外观设计产品相同或相似；②局部外观设计的“欲取得外观设计注册的部分”与公知外观设计中相应之处的用途和功能相同或相似；③局部外观设计的“欲取得外观设计注册的部分”与公知外观设计中相应之处的形态相同或相似；④局部外观设计的“欲取得外观设计注册的部分”在该产品整体形态中的位置、大小、范围与公知外观设计相应之处在该产品整体形态中的位置、大小、范围相同，或在该外观设计所属领域中的常规范围。b. 局部外观设计与公知局部外观设计，同时满足以下四个条件时，构成相同或相似[18]：①局部外观设计的外观设计产品的用途和功能相同或相似；②“欲取得外观设计注册的部分”的用途和功能相同或相似；④“欲取得外观设计注册的部分”在该产品整体形态中的位置、大小、范围相同，或在该外观设计所属领域中的常规范围。由此可见日本对新颖性的判断比较严格，需要同时考虑整体外观设计产品以及“欲取得外观设计注册的部分”的用途和功能，同时还要考虑“欲取得外观设计注册的部分”在产品整体形态中的位置、大小与范围。日本对于局部外观设计创造性的判断[19]，是通过本领域人员是否能根据该外观设计注册申请前公知的形状、图案或色彩或者其结合很容易地创作出“欲取得外观设计注册的部分”的整体形态进行判断，并且考虑该部分的用途和功能，该部分在该产品整体形态中的位置、大小、范围对于本领域人员是否为常规的手法。故日本对于局部外观设计的创造性的判断也较严格，需要考虑“欲取得外观设计注册的部分”的用途和功能，同时还要考虑“欲取得外观设计注册的部分”在产品整体形态中的位置、大小与范围。但美国对产品的种类要求则相对宽松[20]，当要求保护的外观设计与现有技术的区别仅在于产品表面装饰的应用时，任何现有技术只要披露了同样的表面装饰都可以被认为是相近技术领域。当两者的区别在于产品的形状或外形时，则应考虑该产品的种类。在中国现有对外观设计新颖性、创造性的判断基准中，均要求外观设计与在先设计属于相同或相近种类，那么关于以后局部外观设计的对比基准，是否将表面装饰外观设计（例如图案）与形状外观设计做区分对待，是否考虑局部外观设计在整体产品的位置、大小和范围，将对局部外观设计的授权难易以及授权后的保护范围有着重要影响。
[1]《中华人民共和国专利法》第23条
[2]《美国专利法》第171条
[3]《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》第4条
[4]《日本外观设计法》第3条
[5]《韩国工业品外观设计保护法》第5条
[6]根据《日本外观设计法》第3条之二，若在后外观设计注册与在先外观设计注册的申请人为同一人，则不受抵触申请的限制
[7]《美国专利审查指南》第1504.03部分也称之为“非显而易见性（Nonobviousness）”
[8]《美国专利审查指南》第1504.02部分
[9]《美国专利审查指南》第1504.03部分
[10]《日本外观设计法》第3条第1款
[11]《日本外观设计法》第24条第2款
[12]《日本外观设计法》第3条第1款
[13]《日本外观设计审查基准》第23.2部分
[14]《韩国外观设计审查指南》第4条
[15]《韩国外观设计审查指南》第5条
[16]外观设计之“一般消费者”认定——“见多识广的用户”和“普通观察者”的案例比较，李秀娟，电子知识产权，2012.4.20
[17]《日本外观设计审查基准》第71.4.2.2.1部分
[18]《日本外观设计审查基准》第71.9.1部分
[19]《日本外观设计审查基准》第71.4.3部分
[20]《美国专利审查指南》第1504.03部分
王智慧
王智慧律师自2014年开始从事知识产权工作，具有多年的专利撰写与检索分析经验。2018年加入永新知识产权，致力于向客户提供知识产权法律服务，包括专利诉讼、专利复审和无效、专利侵权和稳定性分析、知识产权尽职调查、知识产权许可、以及其他相关事务。
