刘宪权、黄楠：刑法修正案（十一）新增罪名规定的溯及力问题
刑法修正案（十一）新增罪名规定的溯及力问题
◇ 刘宪权 黄 楠
刑法修正案（十一）（以下简称：最新修正案）是继刑法修正案（八）、刑法修正案（九）后对我国刑法的又一次大范围修正，其涉及的刑法条文数量众多、内容广泛，新增的犯罪达17个之多。最新修正案正式生效施行后，新增犯罪规定的理解与适用便成为亟须解决的问题。据最高人民检察院发布的一季度全国检察机关办案数据显示，最新修正案新增的17个犯罪中，已提起公诉258人，其中人数较多的犯罪有：袭警罪101人、催收非法债务罪91人、妨害安全驾驶罪30人、高空抛物罪21人。随着各个新增犯罪案件“首例”的出现，对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的相关行为新规定能否适用从旧兼从轻的溯及力原则？尤其是那些与原有犯罪存在一定程度竞合关系的新增犯罪，新规定是否具有溯及力？这是时下我们需要迫切解决的问题。
新增犯罪规定的类型划分
笔者将最新修正案新增设17个犯罪具体划分为以下三种类型：
第一种类型属于“升格式”，即刑法已有相应罪名规定，修正案将原有的法定刑升格后并增设为新罪，例如袭警罪和组织参与国（境）外赌博罪。袭警行为原本被规定在刑法第二百七十七条妨害公务罪第五款中，最新修正案对其增加单独且更重的法定刑。组织他人赴境外赌博的行为原本被规定在赌博罪中，最新修正案通过构成要件的改变专设一款，参照开设赌场罪的法定刑，增设组织参与国（境）外赌博罪这一新罪名。
第二种类型属于“降格式”，即相关行为已被司法解释通过适用已有的较重罪名进行犯罪化处理，而最新修正案增设了法定刑较轻的新罪名，例如妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪。最新修正案生效之前，在司法实践中妨害公共交通工具安全驾驶和高空抛物构成犯罪的行为通常被认定为以危险方法危害公共安全罪，而以暴力、“软暴力”等非法方式催收高利放贷产生的债务以及其他法律不予保护的债务则通常被认定为寻衅滋事罪。此次通过增设妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪三个轻罪，以实现妥当的处罚。
第三种类型属于“入罪式”，即相关行为按照原有刑法规定不构成犯罪，而修正案将其规定为犯罪。最新修正案新增的犯罪规定中，除上述“升格式”和“降格式”的规定外，其他均属于“入罪式”规定。例如冒名顶替罪，在最新修正案生效之前，社会上发生的冒名顶替上大学等行为不构成犯罪，但基于该类行为严重损害他人利益，破坏教育公平和社会公平正义的底线，而将其入罪。
应该看到，最新修正案新增的17个犯罪规定中，无论是“入罪式”规定，还是“升格式”规定，其所规制的行为若是发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定，按照旧法的规定，要么不构成犯罪，要么受到的刑罚处罚相较新法更轻，根据刑法溯及力“从旧兼从轻”的原则，应当“从旧”，适用旧法。换言之，最新修正案中新增的“入罪式”和“升格式”规定，对于发生在此次修正案生效之前的相关行为都不存在适用的可能。关于新增的“降格式”规定，虽然高空抛物罪、妨害安全驾驶罪的法定刑明显轻于以危险方法危害公共安全罪，催收非法债务罪的法定刑也比寻衅滋事罪的法定刑要低，但这并不意味着发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的高空抛物、妨害安全驾驶、催收非法债务的行为均只能适用新罪，而是需要结合各罪的立法背景及目的具体分析。
高空抛物罪、妨害安全驾驶罪适用的争议
在最新修正案生效之前，根据2019年最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的规定，司法实践对于高空抛物的行为通常定性为以危险方法危害公共安全罪，在性质上将其与放火、决水、爆炸等危害公共安全的行为等同。然而，并非所有高空抛物行为一概排除适用以危险方法危害公共安全罪的可能，仍有极少数高空抛物行为可能危及公共安全。此时存在高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪竞合的可能。
对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的高空抛物行为能否适用高空抛物罪？最新修正案施行首日有法院即进行了全国首例高空抛物案的宣判。此判决虽然对于高空抛物罪的适用具有宣示意义，但该案的处置是否妥当值得商榷。
根据现有报道对“高空抛物罪全国首案”的信息披露，本案被告人并未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，基于此，按照行为时的规定，被告人高空抛物的行为是否构罪存在两种情形：第一种情形是被告人高空抛物的行为不具有危害公共安全的可能，不成立以危险方法危害公共安全罪，而且基于未造成人身伤害或财产损失的严重后果，亦无法成立其他犯罪，也即该种情形按照行为时规定不构成犯罪。虽然本次修正案新设高空抛物罪，但根据刑法“从旧兼从轻”的原则，该种情形应当适用旧法，被告人的行为不构成犯罪。第二种情形是被告人高空抛物的行为具有危害公共安全的具体危险，且与放火、决水、爆炸等方法的危害性相当，按照旧法成立以危险方法危害公共安全罪。而按照新法规定，该种情形亦构成高空抛物罪。对此，有观点认为，高空抛物罪的法定最高刑为一年有期徒刑，明显轻于以危险方法危害公共安全罪，即与旧法相比新法的处刑较轻，上述第二种情形应当适用新法，以高空抛物罪认定。笔者不同意这一观点，其主要的问题在于并未注意到高空抛物罪有第二款规定（有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。）的实际存在。新法生效之前的高空抛物行为若成立以危险方法危害公共安全罪，在新法生效之后理应竞合构成以危险方法危害公共安全罪和高空抛物罪。也即此时行为人的行为仍应构成以危险方法危害公共安全罪（从旧），而不能成立高空抛物罪。由此可见，在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的高空抛物行为都不存在适用高空抛物罪的可能。
最新修正案增设妨害安全驾驶罪，对于此类行为做出了不同于“两高一部”2019年《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的规定，主要是为了避免司法部门任意将该类行为拔高定性为以危险方法危害公共安全罪。当然，实践中同样存在妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪竞合的可能。因此，对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的妨害安全驾驶行为如何处理？结论同上述对高空抛物行为一样，因为，妨害安全驾驶罪同样也存在第二款的规定。简言之，在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的妨害安全驾驶行为同样不存在适用妨害安全驾驶罪的可能。
催收非法债务罪适用的争议
应该看到，根据2019年“两高两部”有关处理“软暴力”案件的意见，实践中对于催收非法债务行为通常以寻衅滋事罪认定。但是，理论上认为，这一司法上的犯罪化处理并不妥当。根据2013年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，行为人如果基于债务纠纷实施“寻衅滋事”行为，不属于无事生非，不构成寻衅滋事罪。可见，将“软暴力”催收非法债务的行为认定为寻衅滋事罪的做法，不仅与上述司法解释的规定存在矛盾，而且使得寻衅滋事罪的适用进一步“口袋化”。此外，根据2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁、扣押他人的，依照非法拘禁罪的规定定罪处罚。然而，滋扰、跟踪、纠缠等“软暴力”手段的危害性明显小于非法扣押、拘禁的行为，同样都是为了索取非法债务，使用危害性较大的扣押、拘禁方式索债构成非法拘禁罪（三年以下有期徒刑），而使用危害性较小的“软暴力”方式索债反而构成处刑更重的寻衅滋事罪（五年以下有期徒刑），显然违反了罪责刑相适应原则。
为了对司法实践中所存在的这一乱象进行纠偏，最新修正案增设催收非法债务罪用于规制以暴力、“软暴力”方式催收非法债务的行为，并设置了较寻衅滋事罪更轻缓的法定刑。即通过设立新罪明确否认实践中将暴力、“软暴力”催收非法债务认定为寻衅滋事罪的做法。
笔者注意到，不同于高空抛物罪和妨害安全驾驶罪，催收非法债务罪中没有竞合条款的规定（最初的草案中曾经也有，后被删除）。之所以会有如此区别，完全是因为高空抛物与妨害安全驾驶的行为具有构成以危险方法危害公共安全罪的可能，竞合条款规定是为了防止重罪轻判。而立法者特意删除催收非法债务罪的竞合条款，目的就在于排除对催收非法债务的行为适用寻衅滋事罪的可能。有鉴于此，对于最新修正案生效之前未经审判的催收非法债务行为，生效前以寻衅滋事罪认定，而生效后只能以催收非法债务罪认定，根据刑法“从旧兼从轻”的溯及力原则，催收非法债务罪的法定刑较寻衅滋事罪轻，此种情况应以催收非法债务罪认定。
作者单位：华东政法大学
来源：《人民法院报》2021年5月27日，第6版