为《如何正确认定渎职犯罪中的“重大损失”？》一文与王鑫同志商榷

欢迎原创稿件，采用就有奖励，邮箱：[e-mail]。作者：河北省秦皇岛市北戴河区纪委 付强。

昨日读了王鑫同志发表在《纪法理论与实务》公号上的《如何正确认定渎职犯罪中的“重大损失”？》一文，认为“不能以财代刑”的论述确实是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条可能造成问题。但笔者对其余的观点有不同意见，商榷。

一、“立案时”的法律需求

渎职类案件分为原案和本案。经济损失是原案造成的，讨论经济损失必须以原案为基础。原案的发展有一个过程，以债权无法实现的损失为例。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定“有下列情形之一的,虽然有债权存在,但已无法实现债权的,可以认定为已经造成了经济损失:(1)债务人已经法定程序被宣告破产,且无法清偿债务;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。”其限定条件为“已无法实现债权”。若1债务人破产，但是处于清算中，尚有财产可供分配；2债务人潜逃，但有财产未被卷走；3超过诉讼时效，但债务人自愿履行的。则账面损失数额并非实际的损失数额。可预见的能实现的债权数额，将会从账面损失数额中扣减。

换个角度看，“已经造成”的经济损失，在可预见实现的债权数额必将或者最终实现之前，是处于不确定状态的。如果以账面损失形成时间为基点，则其后实现的债权就会被认为“挽回的损失①”；如果我们以债权部分实现的时间为基点，则必须用账面损失减去已经实现的债权。

王鑫同志认为“犯罪形态不可逆，损失本身不可挽回”，放在渎职之外的其他犯罪中，总体来说是适用的。但是，渎职犯罪则不尽然。第一，渎职犯罪大部分是结果犯，大部分结果既是量刑标准更是入罪条件。渎职行为实施完毕，并不一定构成渎职罪，而需要产生“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果（玩忽职守罪损失达到30万，其它损害结果不予讨论）。结果产生之日才是渎职犯罪构成之日。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定“以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。”间接的证明了渎职犯罪既遂的时间点。渎职犯罪中鲜见未遂、中止，更没有预备的犯罪形态。“犯罪形态不可逆”中的“形态”必然是既遂。渎职犯罪既遂是以结果为入罪条件的，则计算结果的时间点就成了关键因素。不明确这个时间点，就谈不上认定既遂的问题。笔者仅举了债权的例子，就说明原案损失计算的时间点的问题很复杂。王鑫同志认为“案件办理实务中，有权机关需要一个时间点来判定渎职犯罪是否成立，从而立案侦办（调查），立案时已经实际造成的财产损失”论述很合理。这个时间点虽不能完全合理的解决所有计算损失的问题，但计算损失的时间点必须明确，否则会造成渎职犯罪执法尺度不一的难题。“立案时”这个时间点是平衡了多方面的因素后确定的，不能简单的解释为“是一个提示、判断”。也因为上述原因，王鑫同志认为“立案时已经实际造成的财产损失仅是判断入罪的一个前提”，但是只提到“损失结果从一开始发生便不断累积，当累积的损失达到渎职犯罪所要求的重大标准时，渎职犯罪便成立”，而没有看到在这个过程中还可能有不断减少损失的行为。而且即便如王鑫同志所说，笔者认为这段论述也不能论证立案前已经挽回的损失要计算在损失之内。

二、“立案时”的现实需求

渎职犯罪的损失处于不确定状态是一种常态，为了尽可能的减少损失，立法的价值取向是鼓励行为人以积极的作为来实现减少损失的目的。为此对行为人“留出路”是正当的，对于有益于刑法保护法益的行为必须给予适当的“奖励”，以尽可能的平复法益损减。因此在实践中，有大量的案例采用了“扣减”的做法。

王鑫同志在论述“不能以以往司法实践中部分检察机关的处理情况为依据”时，论据是 “虽然法律规定该些渎职犯罪成立，但挽回损失可以作为量刑情节考虑，加上渎职行为人的投案情况、认罪态度等，检察机关对该些渎职犯罪的刑罚有了既定的预判，达到了不起诉或免予刑罚的条件，再有考虑到国家司法资源的有限性，遂未予立案侦查”的基础事实是不准确的，不立案可能有各种原因②，但是对立案前已经将损失减少到立案标准以下的，则是因为“没有犯罪行为”而不立案。与“达到了不起诉或免予刑罚的条件，再有考虑到国家司法资源的有限性”没有关系。

三、没有法律依据，执行者不能违反文意解释的原则作出不利于行为人的扩大解释，刑事司法中尤为重要

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条“本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括……”。

文意解释是法律解释的首选方式，以普通人理解的词句含义为基础。只有当文意解释得出的结论与其他法律矛盾或者明显违反常理的时候，才会选择其他解释方法予以补充③。“立案时”不是法律专用术语，“时”的“射程”是明确的，至少在渎职罪的司法解释条文中不会有歧义；“时”是一个确定的时间节点，若以天为单位过大，则以时为单位，直至解释到宣布立案的分秒都是可以的。但是在现代汉语中“时”，不能解释成“前”。

法有指引、评价、教育、预测、强制的规范作用，违反文意解释的基本原则，将使行为人无法预测自己行为的法律后果，将使法失去指引作用。法律是否适用是立法者解决的问题，在修改之前，执法者没有权利按照自己的理解作出违反文意的解释，尤其是作出不利于行为人的扩大解释。

王鑫同志认为“不能从《解释（一）》得出立案前追回的损失不计入造成的损失。”笔者认为逻辑上不能成立。刑法分则中各个罪名的行为模式都是消极的，只规定这样做就是犯罪，刑法的司法解释是解释刑法的，因此司法解释细化的行为模式或者行为模式中的一部分也是以消极为原则的。当文意解释足以让执行者理解其含义的时候，不会更没有必要规定什么不是犯罪、允许做什么，该怎么做④。司法解释只规定“立案时”，那么“立案前”就被排除了。“立案前”的算什么？刑法只管到不能计算在内，其余的不管。

王鑫同志的意见是“具体办案中，我们不能通过司法解释来推导司法解释没有规定的问题，从而成为新的司法解释”，笔者同意。这个论断同样可以用来衡量王鑫同志的最终结论在逻辑上是否严整。司法解释没有规定“立案前”减少的损失，计算在渎职犯罪损失数额之内，王鑫同志同样不能“通过司法解释来推导司法解释没有规定的问题”从而得出“立案前挽回的损失不影响渎职犯罪损失数额的计算”的结论。

个人理解，敬请指正。

说明：

①“挽回损失”一词在渎职犯罪中有特定含义。特指“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失”。笔者在文中使用这个词是顺应原文，并非同意王鑫同志观点。立案之前使用“减少的损失”比较恰当。

②渎职犯罪中因果关系是确定责任人的难点，“不立案”中，大部分是因果关系不好确定。

③需要使用文意解释之外解释方法的情形在刑法中有很多，比如妇女一词在文意解释中可能包含所有女性，《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发<关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见>的通知》中的儿童，第九条规定“刑法第二百四十条、第二百四十一条规定的儿童，是指不满十四周岁的人。其中，不满一周岁的为婴儿，一周岁以上不满六周岁的为幼儿”。以区分拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪中的妇女和儿童中的女性；而第二百三十六条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”的，则可能出现该妇女是十四岁以下的情形，第二款规定的“幼女”只是从重处罚的规定，该妇女一词文意解释就包括幼女。

④当文意解释不足以明确阻却事由的时候，会以条文的形式作出规定，比如第二十条正当防卫、第十六条意外事件；比如最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”但是这种情形以明文规定为限。