最高法最新改判：为什么案涉协议不是建设工程施工合同，而是合作开发房地产合同？
本文来源最高判例！作者：陈鸣鹤律师团队！
阅读提示：在合作开发房地产实务中，各方签订的合作类合同究竟是合作开发房地产合同还是建设工程施工合同，将对各方的利益产生重大影响，那么，其判断的标准是什么？
案件来源
再审申请人孙继红与被申请人宁夏博大房地产开发有限公司、史孝辉、陈栋辉、褚万欣第三人撤销之诉一案
（2021）最高法民再38号
判决日期：2021-06-28
发布日期：2021-07-08
裁判要旨
案涉《投资开发协议》在性质上是合作开发房地产合同还是建设工程施工合同，应当根据合同约定的内容及实际履行情况进行判断。建设工程施工合同的主要内容是承包人根据约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等条款进行工程建设，发包人支付相应价款。合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的根本特征。案涉《投资开发协议》完全符合合作开发房地产合同，且系当事人真实的意思表示，并未违反法律效力性强制性规定，应属合法有效。
法院裁判
再审申请人孙继红因与被申请人宁夏博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）、史孝辉、陈栋辉、褚万欣第三人撤销之诉一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）（2018）宁民终328号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月23日作出（2020）最高法民申3454号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人孙继红及其委托诉讼代理人刘传刚、被申请人博大公司的法定代表人白军及委托诉讼代理人包钢、被申请人史孝辉到庭参加诉讼。被申请人陈栋辉、褚万欣经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙继红申请再审称，请求：1.撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2016）宁0303民初1768号民事判决书、宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民终666号民事判决书；2.本案全部诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1.原审认定的基本事实缺乏证据证明。原一、二审对《投资开发协议》的合同性质认定错误。史孝辉代表陈栋辉和褚万欣与孙继红签订《投资开发转让协议》后，孙继红即取得了褚万欣、陈栋辉原享有的与博大公司《投资开发协议》项下的权利义务，成为合同相对人，褚万欣、陈栋辉与博大公司的权利义务关系就此消灭。在原一审庭审中，博大公司也认可该授权及转让，并认可孙继红对涉案工程进行了投资建设，故在孙继红已成为《投资开发协议》的合同当事人的前提下，在博大公司诉请解除或确认该《投资开发协议》无效时，孙继红应当作为必须参加的诉讼当事人参与本案审理。在孙继红反复提出书面申请要求参加诉讼的情况下，原一审法院拒不同意其参加诉讼，属于程序上严重违法。2.原一、二审判决适用法律错误。原一、二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定来判断《投资开发协议》为无效合同是错误的。《投资开发协议》应为有效的房地产合作开发合同。3.原一、二审关于对孙继红要求撤销(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决不成立的综合认定也是错误的。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审。
博大公司辩称，二审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。1.史孝辉的授权及行为具有虚假性。陈栋辉、褚万欣签订《委托书》的时间是2016年4月18日，史孝辉和孙继红签订《投资开发转让协议》的时间是2016年5月11日，博大公司签字的时间是2016年5月13日。既然让博大公司签字之前陈栋辉、褚万欣已经和孙继红达成了转让协议，应当在《委托书》中明确写明已经将合同的权益转让给了孙继红。同时，史孝辉在宁夏高院出庭证明其在转让后继续做孙继红的委托人处理项目相关事宜。史孝辉的身份成了转让人陈栋辉、褚万欣与受让人孙继红的共同委托人，其本质更像是居间人。所以授权的合法性等达不到认定转让行为成立的证明标准。2.在最高人民法院组织听证时，陈栋辉书面提交了“关于史孝辉在案涉工程的身份及授权委托中相关事项产生效力”的明确说明。该“特此说明”中已经明确对于史孝辉与孙继红之间签订的转让协议必须事先经陈栋辉确认后才能对受托人史孝辉的签字予以认可，否则“未经电话或短信与我沟通的相关签字及相关事宜均属无效”，且该“特此说明”中陈栋辉称在2020年10月15日之前并不认识孙继红。如此重大合同权益的转让和处理，委托人陈栋辉显然持非常慎重和谨慎态度。该“特此说明”也能够反映出陈栋辉、褚万欣对史孝辉的授权及履行委托行为进行了严格的限制和把控，其明确指出陈栋辉当时并未确认授权史孝辉与孙继红签订转让协议，事后也并未对史孝辉与孙继红签订的转让协议予以追认。故孙继红与史孝辉签订的转让协议并未发生法律效力，不能以此作为约束陈栋辉、褚万欣及博大公司的理由及依据。3.本案没有真实的转让关系，孙继红并不是合同的受让人。首先，既然是“转让关系”，那么必然存在支付转让费的客观事实，而孙继红无法提交其支付转让款的证据。其次，既然孙继红主张是“合作关系”，那么应当基于双方相互信任，而孙继红采用偷录等方式，谈不上合作。4.原一、二审对《投资开发协议》性质认定正确。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，结合《投资开发协议》第四条、第七条约定的权利义务。该协议与合作开发房地产所要求的提供土地使用权、资金,共同投资、共担风险等基本要求都不相符，而是建设工程施工合同。5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条规定了第三人撤销之诉的撤销对象，即判决、裁定的主文，调解书中处理了当事人民事权利义务的结果。作为《投资开发转让协议》的主体，孙继红或与褚万欣、陈栋辉可能是无效合同的权利主体，而原一、二审判决均没有对合同无效后，孙继红的权利作出过任何的处理。所以不符合前述第二百九十六条对当事人民事权利义务进行处理的规定。孙继红提起撤销权之诉没有任何法律依据。6.孙继红提交的证据证明了其与陈栋辉、褚万欣之间有可能存在债权债务关系。孙继红完全可以通过诉讼向陈栋辉、褚万欣主张债权，法律上完全具备救济的方法和渠道。孙继红的权益没有受损。7.因陈栋辉、褚万欣和博大公司签了协议，二人委托史孝辉向孙继红借了钱，因此孙继红是陈栋辉、褚万欣二人的债权人，而不是合同转让关系的受让人。
史孝辉辩称，涉案项目是陈栋辉、褚万欣承揽的，聘用史孝辉作项目经理。由于二人缺少资金，史孝辉就找了老乡孙继红，带着孙继红找到了博大公司的白军。白军同意转让项目，就签了《投资开发转让协议》。
被申请人陈栋辉、褚万欣未提交答辩意见。
孙继红向一审法院起诉请求：1.撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2016）宁0303民初1768号民事判决书和宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民终666号民事判决书；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月1日，甲方博大公司与乙方褚万欣、陈栋辉双方签订了《投资开发协议》，合作开发吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目工程（以下简称涉案工程）。博大公司以涉案工程做投资，褚万欣、陈栋辉按照规划设计标准建设，并以现金方式投资所需资金。双方约定：二、项目名称和概况：宁夏博大房地产开发有限公司“圣悦名邸小高层项目”，占地面积64亩，总共开发单体12栋。现已投资开发8栋，各类基础设施投资完成80%，剩余1-4号单体基础已做完，开工手续已报备等待开发。三、投资方式：甲方以1-4号单体楼项目来做投资。乙方按照该圣悦名邸项目的1-4#楼规划设计标准建设，并以现金方式投资所需资金。四、双方权利与义务。1．甲方提供办理1-4号楼的设计图纸报备开工手续，承担外围水、电、网络、天然气、消防、道路等主网配套设施的建设投资。2．甲方有权监督乙方购买材料的质量和工程建设的质量标准。3．甲方确保乙方在投资过程中提供的项目是真实有效的，不受任何外部的干扰配合乙方正常施工。4．乙方在施工过程中必须使用原项目的建筑公司、工程队、监理、技术员等项目人员。所发生的工资及费用由乙方承担。乙方在工程建设中，若主材、对外签订合同等手续需甲方提供担保或盖章时，甲方应积极配合办理，但必须在符合法律规定范围之内。该条第二段约定：“乙方对外签订合同等手续，应当由甲方盖章确认”。五、投资分配：项目建成后双方约定，归甲方所有35%的商品房（含营业房），归乙方所有65%的商品房（含营业房），所销售房源的资金，按各自所有房权销售的金额收取，所发生交易税费各自承担。六、工期：本协议签订生效后十日内乙方所有材料到场，资金到账，工期根据国家规范施工日期完工。如乙方十日内不开工，此协议自动失效。七、违约与争议：2.乙方必须保证工程建设顺利进行确保竣工验收，因乙方原因导致工程建设项目不能正常进行时，甲方有权解除本协议并接管工程项目建设，乙方必须无条件退出该项目建设，并承担由此造成的所有损失，乙方前期的所有投资不予清退。
2015年9月，褚万欣、陈栋辉聘请史孝辉担任涉案工程项目经理，负责现场管理。2016年3月，涉案工程开工建设。2016年4月18日、4月19日，褚万欣、陈栋辉分别向史孝辉出具委托书，委托史孝辉代其二人全权处理涉案工程开发建设管理和项目转让的相关事宜。2016年5月11日，史孝辉受褚万欣、陈栋辉委托与孙继红签订《投资开发转让协议》，将涉案工程全部转让给案外人孙继红投资、建设、销售。《投资开发转让协议》中有甲方史孝辉和乙方孙继红签字捺印，无被告博大公司的签字盖章。后孙继红开始对涉案工程实际投资建设，博大公司对以上授权及转让均知情。
2016年8月4日，吴忠市红寺堡区建设和环境保护局向博大公司下发《限期缴纳农民工工资保证金的通知》，催促博大公司缴纳农民工工资保证金155万元。2016年8月24日，因涉案工程未按规定支付农民工工资，吴忠市红寺堡区建设和环境保护局向博大公司下发《催促函》及《劳动保障监察限期整改指令书》。一审法院判决：驳回原告孙继红的诉讼请求。
孙继红不服一审判决，上诉请求：将案件发回重审或直接改判撤销(2016)宁0303民初1768号和（2017）宁03民终666号民事判决。二审法院认定的事实与一审法院一致，并确认2016年5月13日，博大公司的法定代表人白军在2016年4月18日、19日史孝辉与褚万欣、陈栋辉分别签订的两份委托书上签名并加盖博大公司印章，同时在两份委托书上注明“只要上述委托属于乙方<陈栋辉、褚万欣>二人的真实授权委托书，我公司同意履行。但必须遵守原合同范围内的条款。”二审法院认为，因《投资开发转让协议》签订于2016年5月11日，而博大公司在委托书上签字盖章的时间为2016年5月13日，且博大公司既未在《投资开发转让协议》上签字盖章，事后也未追认，一审法院关于《投资开发协议》的认定并无不当，孙继红的该项上诉请求不能成立。一审法院根据《投资开发协议》双方当事人的约定和实际履行的内容，认定《投资开发协议》名为合作开发合同，实为建设工程施工合同，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当，上诉人关于一审法院适用法律错误的上诉理由亦不能成立。根据合同相对性原则，一审判决认定（2017）宁03民终666号民事判决并未损害孙继红的民事权益，不应予以撤销正确。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再审审理期间，博大公司提交一份新证据：2016年8月4日，由宁夏吉运建筑安装有限公司（以下简称吉运公司）委托代理人方吉仓出具给博大公司的《承诺书》，证据形式为照片。该份证据记载：“2015年9月29日博大公司与吉运公司签订合同。由于吉运公司施工组织人员不到位，与博大公司签订的授权委托书均无效，合同条款亦无效。见证人：陈栋辉、史孝辉、王立红。”证明目的：1.孙继红提交的与吉运公司、方吉仓的协议均无任何法律效力。2.《承诺书》落款时间是2016年8月4日。孙继红提交的陈栋辉、褚万欣委托书落款时间是2016年4月18日。而陈栋辉作为合同主体参与见证，说明其在2016年4月18日并没有对史孝辉的委托事项进行确认和认定。2016年5月11日，史孝辉与孙继红签订的转让协议也与《承诺书》确定的时间倒置，所以孙继红主张的转让和授权均不能成立。3.王立红作为实际施工人承继了陈栋辉、褚万欣实际履行的合同义务，与博大公司形成结算事实，印证了《投资开发协议》是建设工程施工合同。
孙继红认为博大公司未提供证据原件，不认可其真实性和证明目的：陈栋辉、褚万欣向史孝辉出具《委托书》的时间是2016年4月18日。史孝辉代表陈栋辉、褚万欣与孙继红签订合作项目转让协议是2016年5月11日。之后陈栋辉、褚万欣并未撤销对史孝辉的授权，《投资开发转让协议》已经生效。方吉仓的《承诺书》与孙继红毫无关联性，陈栋辉的见证行为不代表否定对史孝辉的授权，不代表否定对孙继红的转让。如果《承诺书》内容属实，可以印证博大公司已经将项目发包给了吉运公司施工。陈栋辉、褚万欣与博大公司签订协议后，又重新与吉运公司签订协议，说明陈栋辉、褚万欣继承了项目开发人身份。一直到方吉仓退出项目开发，施工队伍都是博大公司选定的，也印证了陈栋辉、褚万欣并非是以施工人身份与博大公司签订协议。
史孝辉认可该份证据的真实性，但认为只能证明方吉仓退出合作，不认可博大公司的证明目的。
本院认为，首先，当事人提交证据应当出示原件。其次，《承诺书》的形成时间为2016年，不符合新证据的法定条件。再次，《承诺书》的内容不能反映博大公司的证明目的。因此，对于博大公司提交的此份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。
经核，《投资开发协议》没有约定“乙方对外签订合同等手续，应当由甲方盖章确认”的内容。本院对一、二审判决认定的这部分内容不予认可，对一、二审判决认定的其他事实予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：孙继红是否具备提起第三人撤销之诉的主体资格，以及(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决是否存在错误，并损害了孙继红的民事权益。
一、孙继红具备提起第三人撤销之诉的主体资格。
1.孙继红已经概括受让了陈栋辉、褚万欣在《投资开发协议》项下的权利义务，是该合同纠纷的利害关系人。
首先，在与博大公司签订《投资开发协议》后，陈栋辉、褚万欣分别出具《委托书》，载明史孝辉对涉案工程的转让等事宜作为二人的“全权代表”，二人对史孝辉办理项目转让等事项中的签字均予认可。此后，史孝辉与孙继红就涉案工程转让事宜签订了《投资开发转让协议》。虽然该协议是以史孝辉名义订立，但是根据该协议第二条“乙方（孙继红）全部履行和享有甲方（史孝辉）与博大公司签订的投资开发协议甲方所用内容（原件给乙方）”可知，孙继红在签订《投资开发转让协议》时明确知道原《投资开发协议》的合同主体是博大公司与陈栋辉、褚万欣，孙继红是基于对史孝辉享有代理权的事实与之签订了该协议，受让了陈栋辉、褚万欣在《投资开发协议》项下开发涉案工程的权利义务。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此，史孝辉的代理行为所产生的民事责任应由陈栋辉、褚万欣承担。
其次，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”关于博大公司是否同意陈栋辉、褚万欣将《投资开发协议》项下的权利义务转让给孙继红的问题。褚万欣、陈栋辉向史孝辉出具《委托书》的时间分别是2016年4月18、19日。2016年5月11日，史孝辉与孙继红签订了《投资开发转让协议》。2016年5月13日，博大公司法定代表人在前述《委托书》上备注并加盖有博大公司公章：“只要上述委托属于陈栋辉、褚万欣二人的真实授权委托书，博大公司同意履行，但必须遵守原合同范围内的条款。”本院认为，虽然《投资开发转让协议》的签署时间早于博大公司作出上述意思表示的时间，但是博大公司当庭对于为何会于2016年5月13日在《委托书》上备注前述内容没有给出合理解释，至少说明博大公司彼时已经知晓并同意陈栋辉、褚万欣将《投资开发协议》中的权利义务通过史孝辉转让给第三人，并且在孙继红对涉案工程开始实际投资建设后博大公司并未提出异议。因此，应当视为博大公司以其行为默示同意陈栋辉、褚万欣将《投资开发协议》项下的权利义务全部转让给孙继红。
2.作为合同的受让人，孙继红依法可以参加原案诉讼。
在(2016)宁0303民初1768号和(2017)宁03民终666号建设工程施工合同纠纷案件中，博大公司起诉请求解除《投资开发协议》。孙继红作为诉争合同的受让人，申请参加诉讼，未获准许，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，可以提起第三人撤销之诉。
二、(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决存在错误，并损害了孙继红的民事权益。
1.(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决对《投资开发协议》的合同性质认定错误。
案涉《投资开发协议》在性质上是合作开发房地产合同还是建设工程施工合同，应当根据合同约定的内容及实际履行情况进行判断。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和第二百七十五条规定，建设工程施工合同的主要内容是承包人根据约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等条款进行工程建设，发包人支付相应价款。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的根本特征。案涉《投资开发协议》约定博大公司以涉案工程投资，提供设计图纸及开工手续，监督工程建设质量及外围配套设施建设投资；乙方在建设过程中以现金方式投资，提供所需资金，并承担与项目施工直接相关的一系列义务。该协议没有建设工程施工合同通常应当包含的建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收、质量问题等主要条款。乙方合同义务的本质是投资资金，管理项目施工，最终保证项目竣工验收。协议第四条第四项还约定，“乙方在施工过程中必须使用原项目的建筑公司、工程队、监理、技术员等项目人员”。庭审中博大公司亦认可涉案项目存在实际施工方，乙方与实际施工方另有施工合同关系。因此，《投资开发协议》首先符合共同投资的要件。
《投资开发协议》约定，博大公司必须提供合法的项目手续，如因此不能正常施工，损失由博大公司承担；乙方必须确保竣工验收，因乙方原因导致工程建设不能正常运行的，其前期投资不予清退。依此可知，甲、乙双方的投资收益是不确定的，受涉案项目实际建设情况及商品房转化收益等诸多因素的影响，合同双方对于涉案工程最终的竣工验收负有各自的合同义务并共同承担经营的风险，符合合作开发合同的共担风险的要件。
《投资开发协议》在收益分配方面约定，双方在涉案工程建成后按比例分配所建商品房，并以售房资金作为收益。这符合合作开发合同的共享利益的要件，明显有别于建设工程施工合同收取固定价款的内容。
综上，《投资开发协议》符合合作开发房地产合同的法律特征,应认定为合作开发房地产合同。(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决错误认定该协议的合同性质，判决《投资开发协议》为无效合同，应属适用法律错误。
2.(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决的结果损害了孙继红的民事权益。
《投资开发协议》是当事人真实的意思表示，并未违反法律效力性强制性规定，应属合法有效。博大公司在(2016)宁0303民初1768号案件中诉请解除该协议。孙继红合法受让了陈栋辉、褚万欣在该协议项下的权利义务，应当作为纠纷当事人参加诉讼，而该案和(2017)宁03民终666号案件均未准许孙继红参加诉讼，剥夺了孙继红的诉讼权利。上述民事判决确认《投资开发协议》无效，致使孙继红无法基于合同关系主张权利，明显损害了孙继红的民事权益。
综上所述，孙继红的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民撤1号民事判决和宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终328号民事判决；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院(2016)宁0303民初1768号民事判决和宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院(2017)宁03民终666号民事判决。
一审案件受理费100元，由博大公司、陈栋辉、褚万欣、史孝辉负担；二审案件受理费100元，由博大公司、陈栋辉、褚万欣、史孝辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴兆祥
审判员 徐 霖
审判员 张 梅
二〇二一年六月二十八日
法官助理孙明娟
书记员冯宇博
相关法律
第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
第五百五十五条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第五百五十六条 合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。
第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。