ADR——被忽视的PPP项目纠纷解决方式
本文纲要
一、PPP项目合同的性质
二、ADR应时而生
三、我们的建议
ADR其全称为Alternative Dispute resolution,是指20世纪以来在世界各国逐步发展起来的诉讼外纠纷解决程序或机制的总称。当前PPP项目向着规范化变革之际，政府方和社会资本方的纠纷逐步显现的时候，ADR的重要作用将日益的得以彰显。
随着中央对地方债务风险的高度重视和严格管控，很多地方PPP项目正经历着一个低谷。
加上金融市场融资困难，社会资本方的投资热情较前两年也大为减弱。
尤其财政部要求各省今年3月31日前完成本地区PPP项目库集中清理工作，更是催生了政府方和社会资本方一系列的矛盾。
再加上不同机构对PPP合同定性上的晦暗不明、不同法院之间同案不同判的现状、繁琐漫长的诉讼程序，社会资本方维持良好的政企关系的初衷以及担心诉讼及仲裁的直接对抗影响到企业的发展的心理，都迫使当事人去寻找一种既能高效解决双方纠纷又能保证公平、公正的一种路径，ADR的出现恰逢其时。
笔者根据近期参与政府方与社会资本方的纠纷解决的经验，结合PPP合同的性质，分析ADR非诉讼纠纷解决方式的优势以及具体的建议。
一、PPP项目合同的性质
提及PPP项目的纠纷解决方式，就不得不先说一下PPP项目合同的性质。
广义的PPP项目合同，包括投资协议、股东协议、公司章程、特许经营协议、施工合同等。
除特许经营协议外，其他协议的性质都很清楚，都是平等主体之间的民事合同，争议解决方式可以申请仲裁，也可以进行民事诉讼。
狭义的PPP项目合同一般就是指特许经营协议（或者也直接被称为PPP项目合同），而目前的法律法规及行业主管部门对于特许经营协议的性质认定，存在较大的差异，造成各方对传统争议解决方式存在较大的困惑。
1、立法部门
根据最新修订的《中华人民共和过行政诉讼法》第12条的规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……因此，政府特许经营协议属于行政诉讼的范围，政府和社会资本方据此可就相关争议提起行政诉讼。
2、司法部门
最高人民法院在2015年颁布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号），其中第11条规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就政府特许经营权协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”。从形式上看，政府方和社会资本方签订的特许经营权合同的有关争议的解决，应当适用行政诉讼法的相关规定。
但是，同年最高人民法院终审判决的（2015）民一终字第244号一案（下文详述）却将特许经营合同的性质定性成了民事合同。
3、行业主管部门
财政部颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》明确规定“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼，”这显然是将相关的特许经营权争议作为了民事争议。
发改委于2014年颁布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》的第73条明确规定“协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定诉讼或仲裁方式解决。采用仲裁方式的，应明确仲裁事项、仲裁机构”，言外之意，发改委也将与特许经营权经营权合同相关争议定性成了民事争议。
2004年建设部颁发了《关于印发城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的通知》（建城[2004]162号），在示范文本中均提到了可以将争议提交仲裁机构进行裁决，如《城市管道燃气特许经营协议示范文本》（GF-2004-2502）“若甲乙双方不能根据第12.1条规定解决争议，可依照适用法律通过仲裁途径解决；或者将该争议按照适用法律的规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。 当适用法律对此类争议的解决方式做出明确结论时，依其结论处理。”允许仲裁，也就意味着将特许经营协议的纠纷定性成了民事纠纷。
4、司法实践
（1）行政合同
如和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷一案（（2014）民二终字第12号），在一审判决中新疆维吾尔自治区高级人民法院认为本案不存在行政法意义上的撤销特许经营权的行为。现双方当事人亦均就本案纠纷提起民事诉讼，本案作为民商事案件审理并无不妥。
但是，在二审判决中最高人民法院认为“本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼”。因此，该案中最高人民法院明确将PPP中的特许经营权协议认定为行政合同。
（2）民事合同
河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定一案（（2015）民一终字第244号），在一审裁定中河南省高级人民法院经审理认为“2004年9月15日辉县市新陵公路建设指挥部与河南省万通路桥建设有限公司（后项目主体变更为新陵公司）签订的《关于投资经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》中对案涉道路建设的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷向该院提起诉讼，该院作为民事案件受理并不违反法律规定。”在本案中，一审法院将PPP项目合同被认定为民事合同。
在二审裁定中，最高人民法院认为“本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。”
值得注意的是本案的二审裁定时间在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》颁布施行之后，最高院并没有援引该司法解释将特许经营合同径直认定为行政合同，而是从多个角度双方当事人所签订的合同进行了剖析，最终认定双方当事人签订的合同为民商事合同。
二、ADR应时而生
通过对PPP合同性质的分析，大家可以看到，各个机构对于合同性质对认识还是存在较大差异，因此无论是社会资本方、政府方，还是司法机构，对于PPP项目合同的诉讼解决方式，都存在很大的困惑。
即便是漫长的诉讼程序有了最终的结论，再加上繁琐的执行程序，使得各方对于诉讼方式解决PPP项目的纠纷，通常都没有很好的期待。
再加上社会资本方都想维持良好的政企关系，担心正式的诉讼或仲裁程序会影响企业在当地的长远发展，以及政府方担心正式的诉讼或仲裁程序会影响当地的招商引资环境，也造成很多社会资本及政府方都不愿意通过传统的方式解决互相之间的争议。
在此背景下，诉讼外的纠纷解决方式就应时而生，事实上诉讼外的纠纷解决方式由来已久，在不同的国家有着不同的制度底蕴和内涵。
目前的世界各国大力推行ADR，有学者将其原因概括为：一是减轻法院负担的必要性（如美国）；二是扩大保证社会成员实现法律正义的途径及平等权利；三是避免审判解决纠纷的零和结果和僵化性，寻求使当事人双方都能满意的统一性的处理方式；四是全球化的进程导致涉外活动不断增加，需要通过中立性更强的非国家性解纷机制处理多国或地区间的纠纷。
1、ADR的主要模式
国际上ADR的主要模式包括：协商、调解、仲裁、律师或中立专家的联合磋商（早期审理评议）、简易陪审团审判等。
由于国内将仲裁方式也定性为准诉讼解决方式，因此，我们认为国内ADR的主要模式是不包括仲裁的。
在国内当前PPP的大环境下，协商、调解以及律师或中立专家参与的磋商，来解决PPP中特许经营权合同纠纷，更契合我国解决纠纷的现实需要，并且目前已有仲裁机构开始陆续推行多元化的纠纷解决机制，笔者也曾以参与PPP项目有关争议的协商、调解，取得了良好的效果。
社会资本方对于ADR模式在PPP项目有关纠纷中的作用应当予以重视。
2、ADR的主要程序
启动
现场陈述
成立专家委员会
第三方机构介入
出具专家意见
签订书面文件
备案
第一是ADR程序的启动。ADR程序的启动，既可以在PPP项目合同中约定程序的启动方式，也可以在纠纷发生后双方协商确定启动ADR程序。
第二是选择专业的调解人、专家、律师或机构，成立专家委员会。根据纠纷的事由，可以选择法律专家、财务专家、行业专家等，目前财政部、国家发改委以及各地方都建立有专家库。具体的选择方式，比较仲裁程序更为灵活，可以由争议双方分别聘请，也可以协商共同聘请业内知名专家。
第三是现场陈述。现场陈述程序中，政府方和社会资本方分别陈述对于双方争议的意见和解决建议，由专家根据政策法规及双方签署的合同文件进行分析论证。
第四是第三方专业机构的介入，如鉴定、审计、评估、律师意见等。如果争议问题，需要第三方专业机构介入，可以由双方共同聘请第三方机构，出具中立的咨询意见，提供给专家委员会决策。
第五是专家委员会出具书面专家意见。经过现场陈述、专家论证及第三方机构对介入后，各个专家根据自己的专业方向，出具最终的专家意见。
第六是政府方和社会资本签订书面文件。政府方和社会资本方根据专家意见，在协商一致的基础上，签署PPP项目的补充协议，或者调解协议，明确争议解决的具体思路。如果最终未能达成一致意见，则终止ADR程序。
第七是履行相应的备案程序。如果争议解决后，涉及到PPP项目合同内容变更的，还需要履行相应的合同备案程序。
三、我们的建议
在ADR程序的具体操作时，根据本所近年来该领域积累的经验，我们有以下建议：
首先，建议在PPP项目合同中约定ADR程序。如约定协商程序：在发生纠纷后，5日内双方应当各自组成协商小组并对纠纷问题进行协商；如果双方未能协商一致、一方或者双方未能在5日内组成协商小组，任何一方都可以邀请事先确定的律师（或专家团）对纠纷问题进行调解。诸如此类的约定的可以在极大程度上规避诉讼的长期性和高成本，促进纠纷的合理、高效的解决。
其次，启动ADR程序前建议双方书面明确，ADR程序中任何一方发表的意见或提交的文件，不能作为下一步诉讼过程中另外一方提交司法机关的证据。这样有利于双方在ADR程序中开诚布公，充分沟通，达成一致，实现ADR程序的目的。
再次，ADR程序的组织和推动上，我们建议通过第三方中立机构可能效果更好，如仲裁机构、研究机构、协会、律师事务所等，这些机构本身在专业上有一定等积累，也有一定的专家团队，会为纠纷的解决提供专业上的便利。
此外，ADR程序纠纷解决基准上的非法律化，即无须严格适用实体法规定，在法律规定的基本框架内，建议采取灵活的方式，创造可交易的空间。在ADR中，当事人之间的协商，只要不违反法律的强制性规定，就可以自由的协商。在地点的选择、专家的选择、责任的确定等方面，在法律未禁止的情况下，都可以创造性的解决问题，实现各方双赢的结果。