建设工程合同审查实务

本文作者：建设工程部-张家杨律师

建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，明确相互权利、义务的协议同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

因此其重要性不言而喻，但在实际生活中，很多承包人通常为了拿下工程糊里糊涂的就与对方签订合同，等到发生争议时才追悔莫及，最后血本无归。

其中不乏一些老工程人，说起合同都有过血一般的教训但就是不懂如何防控避坑。下面笔者根据自己审查建工合同的经验总结出一些要点，和大家一起分享学习。

一．注意审查合同招投标要求、承包方主体资格

（1）对于国家大型基础设施建设、公用事业以及国有资金投资、政府投资项目和国际组织如世行贷款项目，必须要进行招投标。

（2）《关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将五种合同依法认定为无效，包括：

承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；

承包人非法转包建设工程的；

承包人违法分包建设工程的。

根据法律规定，从事建设工程的企业必须取得相应的资质等级，发包人发包的项目应当是依法批准的合法项目。

违反这些规定，可能因签订合同主体不符合相关资质等级或项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。

严格审查发包人资质等级及履约信用，从事建设工程施工的企业必须取得相应的资质等级；合同上单位名称是否是全称，单位名称和印章是否一致，单位的地址（包括送达地址）和电话联系方式等信息是否准确；合同签订人员是否具有授权，本人和身份资料是否一致；单位建筑工程联系人员和工程代表是否明确，变更联系人和工程代表，交接程序是否合理安排，代表的权限范围是否明确；单位经营范围是否包括建设工程，合同中是否明确单位经营资格、信用等；合同是否有第三方参与，如果有设计单位、监理单位等第三方参与合同签订或履行过程，对自己的权利义务是否会产生不利影响。

二．注意工程承包范围的审查

三．注意标明开工日期的成立标志

项目开工日期的明确对工期的认定具有重要意义。

一般标明：开工日期以发包方和监理方或监理出具的开工通知日期为准。

实际开工日期与约定日期不一致时，以实际开工日期为准（开工令等证实）；

施工许可证日期和实际施工日期不一致时，以施工许可证日期为准。

四．注意审查施工人员资质

对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。

（1）明确工程师授权范围；

（2）对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。

五．注意审查对于工期顺延的约定

（1）工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；

（2）工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。（视为条款是指：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。）

六．注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序

七．注意审查合同价款的确定方式

一般有以下三种方式：

（1）采用固定价格合同。

注意风险费用的计算方法，如合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。

该工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。

（2）采用可调价格合同。

合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。

设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项XXX元以内不予计取，XXX元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。

（3）采用成本加酬金合同。

八．注意审查工程进度款支付方式

（1）方式：节点形象进度，按比例；工程量，按比例。

（2）按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套，前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。

九．注意审查关于竣工验收和结算的约定

该阶段的程序设置为：

（1）验收过程（四主体加质检站）；

（2）工程交付；

（3）资料交付（视为条款、移交资料明细）；

（4）竣工结算（时间、视为条款）。

重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。

需要注意的是，作为承包方不要忘记增加下述内容，即：结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料。

十．在施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点

施工合同中违约责任条款的审查。

施工合同中违约责任与义务要相对应，应符合法律法规规定，约定的违约金和赔偿金的数额不得高于或者低于法律法规规定的比例幅度或限额。

特别对违约责任条款中的索赔条款，一定要审查清楚索赔的范围，条件，时间，以及索赔费用的计算方式、标准，因为这对工程造价控制有较大的影响。

争议解决途径的审查。

一旦发生争议，如何处理，索赔需要哪些文件，形式和程序怎么规定；如何通过法律途径解决，是仲裁还是起诉到法院，是原告所在地法院还是被告所在地法院等等；注意考虑合同纠纷发生的可能。

审查施工合同解决争议的条款时要注意：尽量选择双方协商，协商不成时申请仲裁或诉讼。

选择仲裁时必须写明仲裁机构和仲裁地点，仲裁地点或法院尽量选择就近建设方的地方，这样可以节约解决争议费用，从而控制工程总费用支出。

对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定。