行贿谋取竞争优势的认定规则
行贿谋取竞争优势的认定规则
赵舒宇
江苏省扬州市人民检察院
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摘 要：行贿谋取竞争优势的本质是通过行贿对酌定职务行为的公正性造成影响，从而取得不确定的利益，其手段的不正当性决定了其所取得的利益缺乏实质合法性，被法律评价为“不正当利益”。在判定时，应从竞争是否存在、竞争优势的确定、行贿与谋取竞争优势有无关联性三个角度进行认定。同时，刑法也要保持其谦抑性，对于行贿并未谋取竞争优势、并未实际影响公平竞争环境的行为，也不可过度介入。
关键词：行贿谋取竞争优势 不正当利益 不确定利益
全文
“谋取不正当利益”是行贿类犯罪的构成要件之一。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）将违背公平公正原则谋取竞争优势规定为“谋取不正当利益”的一种形式，但通说和《司法解释》并未给出具体的认定规则。司法实务中因“竞争优势” 这一概念的抽象性、模糊性也较难把握。以四种常见情形为例:
[案例一] 甲公司与乙公司竞争与丙公司合作的机会，甲公司向丙公司实地考察人员行贿，收受贿赂者在考察报告中认为甲公司优于乙公司，甲公司获得该合作机会，能否认定甲公司行贿谋取竞争优势？甲公司称自己实力原本就强于乙公司，如果认定，那谋取的竞争优势具体是什么？
[案例二] 甲公司与乙公司竞争与丙公司合作的机会，甲公司向丙公司人员行贿，后因竞争者中只有甲公司的关键参数符合丙公司要求，甲公司获得该合作机会，能否认定甲公司的竞争优势与行贿无关？
[案例三] 甲公司与乙公司竞争与丙公司合作的机会，甲公司向丙公司实地考察人员行贿，收受贿赂者在考察报告中认为甲公司优于乙公司，乙公司得知后退出竞争，甲公司获得该合作机会，乙公司退出后竞争是否存在？能否认定甲公司行贿谋取竞争优势？
[案例四] 甲公司已经从竞争中胜出，获得与丙公司合作机会，丙公司更换关键领导后，甲公司为能继续合作，向丙公司新领导行贿，丙公司后并未就该项目重新招标，能否认定竞争存在？能否认定甲公司行贿谋取竞争优势？
上述四个案例是司法实务中较为常见的涉及到认 定甲公司是否以行贿手段谋取竞争优势的情形，本文从竞争的本质出发，分析行贿谋取竞争优势的不正当 性与侵犯的法益，并提炼出认定规则，以期为司法实务提供有效指引。
一、 行贿谋取竞争优势的不正当性
商业竞争的本质是市场主体之间通过实力比较获取不确定利益，商业竞争的优胜劣汰能使市场健康发展。在商业竞争中行贿谋取竞争优势，是行贿影响酌定职务行为的公正性，从而获取不确定利益。行贿手段的不正当性决定该种手段谋取的不确定利益为不正当利益，应当受到刑法处罚。
（一） 商业竞争的本质
商业竞争是指市场主体之间为争夺某种商业利益而进行比较、较量，最终由胜出方获取某种商业利益的行为。
1.商业竞争的目的是获取不确定利益
市场主体之间之所以产生竞争，是为了获取某种商业利益。在竞争没有结束前，该商业利益会归属哪一个具体的竞争者是不能确定的，因而是一种不确定利益。［1］这种不确定利益在竞争结束时将归属于竞争中的实力最优者，商业竞争的目的，就是通过实力赢得该不确定利益。
2.竞争的过程是竞争主体实力较量的过程
为了获取前述不确定利益，竞争者之间会产生较量，每一个竞争主体会展示出自己的优于其他竞争者的实力供决策方选择，以期在实力比较中处于优势地位。
3.竞争是动态的
竞争的动态性体现在：首先，竞争者在竞争过程中会不断提升实力，导致其所展现出的实力不断变化；其次，竞争不是一劳永逸的，获取当前阶段的不确定利益不代表能一直占有该利益，长期保持合作的公司也可能更换更能获取利润的合作者；第三，竞争者是 在不断变化的，在市场的优胜劣汰中，不断有曾经占据市场的竞争者被淘汰，也不断有新生的竞争者参与到竞争中。
（二）竞争优势的本质
所谓竞争优势，是竞争者的综合竞争力比较的结果，是竞争者获取不确定利益的理由与依据。竞争是动态的，竞争优势也是动态的。
1.竞争力释义
竞争力是竞争者在商业竞争中的实力，是决策方决定不确定利益归属时所需要考察的内容。竞争力是多维度的，包括但不限于：竞争者的从业经验、资金的雄厚程度、技术的强大程度、拥有的特殊资质、提出的合作模式的盈利能力等，竞争者在每一个维度的实力都是该竞争者的单项竞争力，不同维度的竞争力之间不能简单比较。
2.竞争优势是对综合竞争力比较的结果
竞争优势是一个比较级概念，是对竞争力进行比较后得出的评价。竞争力是多维度的，竞争者在单一维度的竞争力中占据的优势并不是竞争优势，只有将需要考察的竞争力综合起来进行比较后得出的结果才是竞争优势。换言之，竞争者之间进行的是差异化竞争，这也增加了竞争结果的不确定性。
3.竞争优势也是动态的
竞争是动态的，竞争的不断发起、竞争者实力的不断变化、竞争者的优胜劣汰均导致竞争优势也在不断变化中。此外，对竞争者综合竞争力的评价还受到决策者具体需求的影响。例如同样是合作新建商业中心，竞争者甲提出房地产开发模式，而竞争者乙提出租赁模式，最终何种模式更优，取决于决策者的具体需求。若决策者希望投资少回报快，则竞争者乙的租赁模式更优；若决策者希望在经营商业购物中心的同时在房地产升值方面获利，则竞争者甲的房地产开发模式更优。
（三）行贿谋取竞争优势的本质
“谋取竞争优势”是一个中性词语，在竞争过程中，为获取不确定利益，所有竞争者都会谋取竞争优势。法律鼓励各竞争者以合法手段谋取竞争优势，如增加资金投入、提升品牌含金量、提高专业技术水平等。但法律禁止行贿谋取竞争优势。
“贿赂罪的基本成立要件是设定了'职务行为与贿 赂之间的对价关系’”。［2］这一对价关系是贿赂犯罪的核心要件，贿赂犯罪的设立是为了禁止双方设立贿赂与职务行为之间的对价关系。而行贿罪的认定关键，是行贿人的行贿行为将职务人员的行为置于贿赂的影响之下的危险，进而在需要职务人员内心公正评判时造成职务人员不当酌定裁量的危险，影响到职务行为的公正性。
竞争优势是决策者对综合竞争力权衡比较的结果，这种比较的过程往往只存在于决策者的主观中，并无具体明确的规则，有自由裁量、酌情决定的空间，由决策者“酌定”，无论作出何种结果都是不违背法律法 规等规则的，酌定结果的公正性完全取决于职务人员内心评判时的公正性。一旦有竞争者向有酌定职务行为的人行贿，将使收受贿赂者在对竞争优势进行评断是不可能完全从客观角度自由裁量，而会不由自主的在过程中考虑到贿赂给自己带来的利益，这有悖于职务行为公正性的要求，这两种主观态度的差异，就是行贿手段对酌定职务行为公正性造成的影响。［3］行贿人通过这种影响取得不确定的利益，其手段的不正当性决定了其所取得的利益缺乏实质合法性，取得的利益也随之被评价为不正当利益，［4］被法律所禁止。
二、行贿谋取竞争优势的认定规则
通过对“竞争”“优势”“谋取”的释义与分析， 我们可以提炼出“行贿谋取竞争优势”的认定规则 ：
（一）“竞争是否存在”的认定规则
认定是否有竞争存在，需要从竞争时间范围、竞争者范围等方面进行认定。
1.竞争者范围的确定
竞争者有显在竞争者和潜在竞争者之分。所谓显在竞争者，是获得竞争资格（如投标方）或进入决策者比较范围（如参与商业合作谈判）的竞争者。而潜在竞争者，是指具有竞争可能性可能参与竞争但实际暂未参与竞争的竞争者。《招标投标法》第17条规定，“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”。这说明招标人是可以向新的竞争者发出要约邀请的，而且其他竞争者也可以随时加入竞争，从潜在竞争者转变为显在竞争者。因此在认定竞争者范围时，不仅要关注显在竞争者，还要关注潜在竞争者。
2.竞争时间范围的确定
竞争自不确定利益产生开始，终止于该利益确定或取消，其间竞争始终存在。即使显在竞争者只剩一个，只要决策者还可能继续邀约新的竞争者加入，竞争就依旧存在。
3.“维持竞争优势”辨析
所谓维持竞争优势，是指竞争者已经取得不确定利益后，为持续占有该利益而做出巩固竞争优势的行为。司法实务中比较常见的是某医药代表已经取得某医院的供药机会，当医院更换院长或关键岗位负责人时，为了不被其他医药代表夺取供药机会而向新任领导行贿。这种情况下，其他可能医院供药的医药销售方就是潜在竞争者，随时可能被新任领导认可或在新 一轮供药招标中获取机会而变成显在竞争者，向医院供药的机会随时可能被其他竞争者夺取，因此在这种“维持竞争优势”的情况下，竞争依然是存在的。
（二）“竞争优势”的认定规则
司法实务中常遇到的行贿方辩解是，自己各项竞争力均领先于其他竞争者，已经具有竞争优势，行贿只是使自己优上更优，谋取心安，这种辩解看似合理，实则不然。
竞争是动态的，竞争的不断发起、竞争者实力的不断变化、竞争者的优胜劣汰均导致竞争优势也在不断变化中，况且，竞争力是多维度的，不同的竞争者之间是差异性竞争，无法客观得出谁在整体上更占据优势。不确定利益在归属确定之前，任何符合条件的竞争主体都有获得的可能性。所谓“谋取心安”，意味着竞争者自己也认识到竞争优势的不确定性，并无把握一定胜出，从而希望通过行贿这一手段增加获取不确定利益的可能性。
理论上讲，也可能存在竞争尚未结束时某一竞争者的确存在“竞争优势”的情况，主要有两种：一是竞争者存在碾压级的实力优势，如华为公司等全球知名企业与某些普通小企业之间的巨大差距；二是决策 者所需要的硬性条件只有其中某个竞争者具备，别无其他选择。但实务中，存在这种情况的竞争者通常不 会再行贿谋取竞争优势。
（三）“行贿”与“谋取竞争优势”关联性的认定
规则行贿谋取竞争优势，需要判断“行贿手段”与“谋 取竞争优势”是否具有关联性，可以从行贿对象的职务范围、行贿时间及对竞争公平性的影响等角度进行认定。
1.行贿对象的职务行为是否具有酌定性
行贿谋取竞争优势的本质，是行贿影响酌定职务行为的公正性。因此，需要审查行贿对象的职务是否具有酌定性，即其在行使职权时是否具有自由裁量权。
首先，审查对各个竞争者竞争力评价的标准是客观标准还是主观标准，若是主观标准，则职务具有酌定性；其次，审查其对整个竞争环节的设置是否具有建议或决定权，如招投标中在是否进行招标、对公开招标和邀请招标方式的选择、设置条件限制或排斥潜在竞争者等方面具有酌定职权，若有，则也可认定其职务具有酌定性。
如果行贿对象的职权不具有自由裁量权，因收受贿赂而违反规定为其谋利的，可直接依据《司法解释》规定的“行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策 规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”认定“谋 取不正当利益”，无需再以“谋取竞争优势”认定。
2.行贿目的是否与竞争优势关联
对此，可以从行贿时机、财物性质等方面认定：
首先，行贿的时机是否与竞争关联。竞争者可能在竞争发起前感情投资输送利益，也可能在竞争过程中为影响酌定职务行为公正性而给予财物，也可能是口头或签订关联合同约定事后给予相应财物，无论是事前、事中、事后行贿，只要行贿时机与竞争有密切关联，均可认定行贿目的是为谋取竞争优势。
其次，区分财物性质是贿赂还是馈赠，可结合以下因素判断：一是发生财物往来的背景，如双方是否存在 亲友关系及历史上交往的情形和程度；二是往来财物的价值是否符合常情常理；三是财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托。
若给予财物的目的不是为谋取竞争优势，行为人在竞争活动过程中没有违反公平、公正原则，接受财物的一方虽然可以成立受贿类犯罪，但给予财物的行为不是为了谋取不正当利益，不构成行贿类犯罪。
3.行贿是否影响竞争公平
通常情况下，在能够认定竞争者以谋取竞争优势的目的行贿、行贿对象的职务行为具有酌定性，就已经能够认定“行贿谋取竞争优势”了。但在特殊情况下，也可能行贿并未实际影响竞争公平，如招投标中直到评标委员会已经提出书面评标报告并推荐中标候选人后才为谋取竞争优势而行贿，但事实上中标候选人仅其一人，行贿并未实质影响到竞争公平。［5］
尽管学界有观点认为此种情况依然可以认定，并举例《关于经济合作与发展组织〈禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约〉的解释》规定“无论涉嫌的公司是否是最合格的投标公司”，意即，为维持竞争优势而行贿依然构成行贿外国公职人员罪。但笔者认为，对于是否入罪还是要进行实质考察，如果行贿行为并未实质影响到竞争公平，则不宜认定。
三、行贿谋取竞争优势认定规则的应用
对于“行贿谋取竞争优势”的认定，需要结合竞争、竞争优势、行贿关联性综合认定，笔者结合前文四个案例对司法实务中常见的四种情形进行评析。
（一）行贿谋取竞争优势的典型情形
司法实务中，案例一的甲公司通常会辩称其本身实力就强，行贿行为并没有谋取额外的竞争优势，但这种辩解与事实不相符：
首先，竞争是动态的，甲公司与乙公司为获取丙公司青睐都会提升自己的竞争实力，或是进行某方面让利吸引丙公司，而竞争优势是对综合实力比较后的 结果，通常情况下，在丙公司没有实际考察比较前，并不能认定甲公司就一定强于乙公司。
其次，甲公司的行贿行为谋取的是考察人员酌定职务行为的公正性。甲公司与乙公司各具实力，竞争与竞争优势的动态性导致丙公司需要具体研判合作对象竞争力，从而决定与谁合作。丙公司实地考察人员的职责是客观公正的评估甲公司与乙公司的竞争力，虽然没有最终决策权，但有建议权，其出具的考察报告是丙公司决策的重要依据，对丙公司决策结果有重大影响力。但该人员应当如何评估并无具体明确的规则，有自由裁量、酌情决定的空间，需要其按照公平、 公正的原则酌情处理。甲公司的行贿行为对这种酌定职务行为的公正性产生影响，使该人员不再是完全、唯一地从客观的角度作出评估，使竞争的平等性受到损害，不正当地排斥了其他竞争者。综上，应当认定 甲公司以行贿手段谋取竞争优势。
（二）行贿方具有客观优势的情形
在案例二中，甲公司是因具备其他竞争者所不具备的客观优势胜出，能否直接否定行贿谋取竞争优势呢？笔者认为还需要将目光扩大到整个竞争过程及竞争范围，审查其“具有客观优势”与行贿有无关联性：
首先，竞争的发起方式、竞争标准的设置等方面是否涉及到行贿对象的酌定职务范围，如有无特意设置对甲公司有利的客观标准；其次，竞争者范围是否 涉及到行贿对象的酌定职务范围，如有无不当排斥甲公司潜在竞争对手；再次，对竞争结果的认可是否涉及到行贿对象的酌定职务范围，如丙公司是只能接受甲公司作为合作对象，还是可以取消合作计划或重新邀请新的竞争者进行新一轮竞争。
若甲公司行贿与其“具有客观优势”之间并没有关联性，则不能认定；若甲公司行贿行为使丙公司选取对其有利的竞争方式、设置对其有利的竞争标准等，则其“具有客观优势”本身就是其“行贿谋取竞争优势” 的结果之一，仍应当认定。
（三）某个显在竞争者退出的情形
案例三具有迷惑性的一点是，乙公司退出竞争，竞争者只剩下甲公司，此时竞争似乎已经不存在了，已经失去认定“谋取竞争优势”的基础。但事实上，仍应当认定甲公司“行贿谋取竞争优势”，理由如下：
首先，竞争依然存在。此时丙公司除了选择与甲公司合作外，还有两种选择，一是向其他公司发出合作要约邀请，将潜在竞争者转变为显在竞争者，二是判定项目合作没有必要性，取消合作计划或更换计划重新招标。换言之，与丙公司合作机会这一利益依然 处于不确定状态，竞争依然存在。
其次，乙公司退出竞争是甲公司谋取竞争优势的结果。甲公司的行贿行为，是为了排挤掉其他显在及潜在竞争者，从而获取竞争的不确定利益。乙公司并非是失去合作意愿主动退出，而是在得知报告结果、权衡利弊后认为不具备竞争优势的情况下退出，这是甲公司谋取竞争优势的结果之一。
第三，甲公司行贿谋取竞争优势已经既遂。丙公司出于自身利益最大化的角度，需要具体评价甲公司与乙公司合作的可期待利益，实地考察人员的评价是丙公司决策的重要依据，甲公司采用行贿手段影响考察人员职务行为的公正性，使其在出具的报告中倾向于甲公司，给出甲公司项目优于乙公司项目的建议意 见，此时甲公司已经谋取到了竞争优势，行为已经既遂。综上，应当认定甲公司“行贿谋取竞争优势”。
（四）维持竞争优势的情形
在案例四中，甲公司已经取得前一阶段竞争的不确定利益——与丙公司合作机会，丙公司后续也没有再发起新一轮竞争，甲公司行贿目的及结果是“维持” 自己已经取得的利益，这种情况如何评价？
首先，显在的竞争结束，但潜在的竞争依然存在。在丙公司新任领导可以启动新的一轮竞争或引入竞争者的情况下，随时有潜在竞争者成为显在竞争者，潜在竞争随时可能转变为显在竞争，与丙公司合作这一暂时确定的利益转变为不确定利益。
其次，在丙公司新任领导可以自由裁量、酌情决定的情况下，“是否启动新一轮竞争或引入竞争者”属于酌定职务行为。
最后，甲公司行贿谋取的竞争优势是对前述酌定职务行为的影响，目的是直接排斥潜在竞争对手，直接将不确定利益变为确定利益，故应当认定甲公司“行 贿谋取竞争利益”。
当然，如果丙公司新任领导并无权启动新一轮竞争或引入其他竞争者，甲公司行贿只是为顺利结算款项等，则甲公司的行贿行为不再是“维持竞争优势”。
四、结语
“谋取不正当利益”涉及多个行贿类犯罪的构成要件，是否“行贿谋取竞争优势”涉及到能否认定“谋取不正当利益”，在判定时，应当从竞争是否存在、竞争优势如何确定、行贿与谋取竞争优势有无关联性三个角度进行认定。同时，刑法也要保持其谦抑性，对于行贿并未谋取竞争优势、并未实际影响公平竞争环境的行为，也不可过多介入，更好的保护社会主义市场经济良性发展。
注释：
［1］参见邹志宏：《以行贿手段谋取的“不确定利益”属于不正当利益——兼评关于不正当利益的司法解释》，《国家检察官学院学报》2001年第3期。
［2］［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第719页。
［3］参见车浩：《行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵》，《法学研究》2017年第2期。
［4］参见孙国祥：《行贿罪谋取竞争优势的本质和认定》，《中国刑事法杂志》2013年第7期。
［5］参见蔡士林：《为“维持竞争优势”而给予财物的行为定性——行贿罪保护法益的视角》，《江西社会科学》2018年第7期。