虚假诉讼罪“无中生有捏造事实”的认定
对虚假诉讼罪“无中生有捏造事实”的认定思考
柯苇
民商事领域存在的虚假诉讼现象，不仅严重侵害案外人合法权益，也扰乱了正常的诉讼秩序，损害司法权威和公信力。《刑法修正案(九)》将虚假诉讼行为纳入刑法调整范围，对防范和制裁虚假诉讼具有重要意义。两高于2018年发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假诉讼解释》）将虚假诉讼犯罪界定为“无中生有型”捏造事实行为，即“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪。司法实务中，大多数虚假诉讼都是将虚假事实捏造于原有事实基础上或是有一定的事实缘由，致使案件看上去“虚虚实实，假假真真”，甄别“无中生有”还是“部分篡改”存在迷惑性，控辩双方对此争议较大。
作为刑民交叉特征较为明显的罪名之一，虚假诉讼案件刑民法律事实交互重叠，存在刑民法律实质和形式思维冲突、刑民证明责任和证据标准差异等特征，容易混淆民事不法和刑事犯罪之间的界限。最高司法机关对该罪的解读、出入罪判断标准、引用的典型案例中均引入了民事理论观点和裁判经验，涉及的相关法律适用问题也比较复杂，若不能准确解读和把握，容易模糊争议焦点，无助于解决司法实务中的困惑。
本文将基于条文规范文义，以刑民互动视角聚焦于通过虚构证据、虚假陈述的方式将A民事纠纷（原因事实或者动机事实）捏造成B民事纠纷（提交法院诉争的事实）这一现象，通过对要件事实拆解分析，梳理虚假诉讼罪相关理论观点和裁判规则，探讨如何正确理解、准确适用刑法和《虚假诉讼解释》。
一、 “捏造事实”的定义和认定标准
根据刑法第307条之一规定，虚假诉讼的罪状表述为“以捏造的事实提起民事诉讼”，故认定刑法意义上的虚假诉讼，核心要点在于对条文含义（何为捏造、何为事实）的理解。
捏造的定义 最高法法官在虚假诉讼解释答记者问中提到：虚假诉讼犯罪仅限于无中生有型行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生纠纷的情形；即虚假诉讼罪中的“捏造”是指无中生有、凭空捏造[i]，捏造了全部的事实，完全没有依据（本身不存在事实）的情形，即不能仅从伪造证据、虚假陈述的行为方式来判断是否属于“捏造”。
事实的定义 《虚假诉讼解释》提到：采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，属于“以捏造的事实提起民事诉讼；《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》[ii]提到，虚假诉讼罪是捏造“诉权或案由事实”，即不具有合法诉权的行为人故意捏造案由事实，制造自己具有诉权的假象。
因不同定义对应内涵和外延不尽相同，故笔者对上述定义进行梳理：
1、根据民法理论，民事法律关系由主体、客体、内容构成，主体即民事权利义务的承担主体，包括自然人、法人、非法人组织；客体是指当事人之间的权利义务所指向的对象（所有权及用益物权的客体是物、债权的客体是给付）；内容是指民事权利和民事义务。民事纠纷是指民事权利义务的争议。[iii]从民事法律关系和民事纠纷的关系上看，有真实的民事法律关系并不一定有民事纠纷存在。
2、根据我国民事诉讼法理论，诉权可分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，前者是指提起诉讼的权利和答辩的权利，后者是指提出实体上要求的权利和反驳原告提出的实体请求的权利。拥有程序意义上诉权的人，不一定有实体意义上的诉权[iv]，胜诉权是诉权在实体上的反映。
3、根据最高法2020年修改的民事案件案由规定，案由是民事案件名称的
重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，案由应当依据当事人诉争的民事法律关系性质来确定；因民事法律关系性质具有复杂多变性，故对少部分案由也依据请求权，形成权或者确认之诉，形成之诉等其他标准进行确定，对少部分案由的表述也包含了争议焦点、标的物、侵权方式等要素。此外，民事领域并没有“案由事实”的概念表述。
综上对比，案由主要反映民事法律关系的性质，但也有其他确定标准。民事法律关系和民事纠纷同时客观存在的情况下，会产生诉权。在民事诉讼领域引入诉权的标准有助于对民事法律关系的理解，但前提是明确此处合法诉权的定义。笔者认为，对虚假诉讼罪中合法诉权的理解，不宜简单采用起诉权或者胜诉权的说法，如果一律采用起诉权的说法，因民事立案是形式审查，有起诉权并不代表有合法依据主张；如果一律采用胜诉权的说法，如在诉讼时效消灭的情况下，行为人享有起诉权，但是不享有胜诉权，但此种情况下民事法律关系并没有消灭或者终止，权利人的实体权利在诉讼时效届满后并未消灭，其“受领力”仍在，仍然有权接受义务人的给付[v]。除此之外，诉权还有更复杂的适用情形，故其不宜成为独立判断依据，应当以民事法律关系和民事纠纷为核心来理解虚假诉讼中的“事实”，并将诉权作为参考判断标准。
二、A民事纠纷是否成立
在条文含义厘清的基础上，第一步需判断A民事纠纷是否成立。如在借贷纠纷领域，从民事角度来说，债权成立即意味着有民商法上的主张依据，即相应的民事法律关系未终止或者消灭，处于有效存续中。从刑事角度来看，债务不限于民法上的主张依据，一些游离于法律之外的民风民俗，约定俗成的行为同样可以产生债务关系，如在索取非法债务的索债行为中，虽然非法债务不具备法律上的依据，但是很多非法债务仍然是基于双方的意思表示形成的，并且得到双方的认可，进而在行为人之间形成了对债务的确信。[vi]
笔者认为，根据上文对捏造事实的定义分析，对是否形成合法诉权应从民事法律关系、民事纠纷是否成立的角度来审查，民法上不被保护的违法利益和无权利的利益均不属于有合法诉权的情形。如对一起因非法合意“捞人”引发的虚假诉讼案，合同双方用借款协议掩饰捞人行为，后一方以该借款协议向法院提出诉讼，对此（2020）赣08刑终192号裁判文书提到：“行为人进行民事诉讼所依据的事实是借贷合同关系，非因捞人行为转化的民间借贷关系，其进行民事诉讼的借款基本事实系捏造的事实。”
如果民事法律关系仅因为缺少部分形式要件，未损害他人利益，对司法秩序的扰乱程度较轻，可以通过后续追认等方式产生民事效力的，从刑法谦抑角度来说，也应认定A民事法律关系的成立。如在一起案例中，Ａ、Ｂ、Ｃ三公司均为独立企业法人，Ｂ、Ｃ为关联企业。Ａ公司对Ｂ公司负有4000万元的债务，Ｃ公司起诉Ａ公司要求向C支付该4000万元。法院受案后，Ａ公司对Ｃ公司原告资格提出抗辩，Ｃ公司遂于Ｂ公司约定将其对Ａ公司的4000万元债权转让给Ｃ公司，并通知了Ａ公司，在上述案例中，虽然原告不符合起诉要件，没有诉权，但原告就该笔债权的起诉得到了Ｂ公司的追认，在诉讼过程中具备了实体权利义务关系，也应当认定民事法律关系的成立性。[vii]
在另一起案例中，甲是某律师事务所执业律师。某日，甲在向乙提供法律咨询服务的过程中，得知乙对丙享有30万元债权，遂偷偷复印了债权凭证，后持伪造的授权委托书，冒用乙的名义起诉丙。法院决定对甲进行制裁，乙却表示对甲的诉讼行为予以追认。民事法官认为在这种情况下，冒名起诉侵害的不单是他人的诉权，还涉及欺诈公权力的行使，即便赋予本人追认权，被破坏的司法秩序也不可能恢复至诉前状态，并认为无权代理追认不适用于冒名起诉。[viii]从刑事角度来看，如果不能排除乙和甲事先、事中有代起诉合意存在的可能性，对此种情形不宜刑事评价。
三、对A民事纠纷与B民事纠纷之间的关系审查
在行为人就A民事纠纷成立合法诉权的情况下，第二步需要运用民商事法律规则来审查A民事纠纷和B民事纠纷的关系，如判断A、B是否互为组成部分；A是否由合同双方合意变更成B；或者根据合同相对性原则等方式判断A、B是否实际属于同一民事纠纷[ix]。
实务中，如通过虚假陈述、虚构证据捏造出的B民事纠纷提起的民事诉讼中，完全没有A民事纠纷相关的因素和内容出现，则可以排除A民事纠纷和B民事纠纷之间的牵连关系。如(2020)鲁03刑终160号裁判文书中提到，行为人辩解其妻子和恶意串通人的妻子之间有真实债权债务关系，故诉讼有真实借贷关系，属于部分篡改，法院认定根据虚假诉讼过程中提供的证据，完全无从知晓行为人之间原先是否存在债权债务关系，与真实的借贷关系没有联系和相关性，系完全捏造的事实。如果B民事纠纷的提起中并没有虚假陈述、虚构证据的行为，则不应认定构成虚假诉讼罪。[x]
考虑到司法实践中案件的复杂性，若B纠纷引发的民事诉讼中掺杂着A纠纷的内容和因素，不容易排除的情况下，建议通过对比A、B民事纠纷的民事法律关系构成要素（主体、客体、内容）的方式，围绕民事法律关系是否从无到有、性质是否发生根本性变化来进行具体分析判断。
1、民事法律关系的主体、客体、内容均被改变：在这种情况下，债权的性质已经完全发生变化，认定属于无中生有型的捏造事实不存在障碍。如(2020)鄂1126刑初156号裁判文书提到，帮委托人讨债的陈某伪造了自己与债务人的借款合同，另将债务人妻子作为共同债务人，金额也远超过委托方委托款项，虽陈某辩解存在帮人讨债的基础事实，法院认为其全部诉请事实均系捏造。
2、民事法律关系的主体和内容均被改变：（1）变更债务人的行为：如公司股东将自己的债务篡改成单位债务的行为，（2020）皖1182刑初135号裁判提到：因公司具有独立人格，公司的财产权与股东个人不同，被告人该行为属于捏造事实，不是部分篡改。（2）变更收款人的行为：如（2019）渝0155刑初250号裁判文书提到：被告人身为公司法定代表人，因公司负债较多，为规避拆迁补偿款进入公司账户可能被冻结，与他人共谋，由他人冒充原始出资人并提起诉讼，将拆迁款套出到被告人处后用于归还个人债务或购买理财产品等使用，系捏造事实。
3、民事法律关系的内容被改变：如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，没有影响民事法律关系的权利义务的，则不属于捏造。但如果内容的改变影响权利义务性质的，也会以虚假诉讼罪处理，如(2018)浙0111刑初693号裁判文书显示：王某、盛某某借款给徐某25万元，因徐某未能按约还款，二人欲起诉徐某，并向姜某（法律工作者）咨询债务形成时间对案件的影响。后姜某查出徐某的离婚时间，并告知了王某。王某、盛某某胁迫徐某重新出具两张借条，并将借款时间提前至徐某离婚前。后盛某某找到与徐某无借贷往来的汪某，让汪某与其以各自名义向徐某及徐某前妻王某某提起民事诉讼。姜某明知借条上借款时间已修改仍接受委托，提起民事诉讼，后涉案人员均被认定构成虚假诉讼罪。此外，如果对内容的改变影响到债权债务性质的，如将普通债权捏造成优先权的，则属于无中生有的捏造事实行为[xi]，如（2018）苏04刑终408号裁判文书显示：在存在真实债权债务但已过优先受偿期限的情况下，原被告双方合意通过虚增工程款、延长工程款支付期限的方式，让原告重新享有工程款优先受偿权，属于恶意串通，损害第三人利益的虚假诉讼犯罪行为。
4、民事法律关系的主体被改变：如变更借款主体的行为，若变化后主体在民事上有权提出主张，捏造身份没有改变行为人权利义务的内容，则不宜视为无中生有。如（2019）浙1004刑初339号裁判文书裁判观点认为：“被告人因自身系法院失信被执行人，遂找到他人捏造虚假事实向法院提起民事诉讼，被告人对借条上的出借人进行了部分篡改，不能证明存在捏造债权债务的行为。
四、若A民事纠纷仅为B民事纠纷的提起原因或动机，是否可以认定“无中生有”
在A、B民事纠纷没有牵连，不属于同一法律关系的情况下，若行为人出于不同动机，将A民事纠纷对应的财产数额通过捏造B民事纠纷利用民事诉讼获取，是否可以套用《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》中提到的“双方存在A民事法律关系的情况下，一方行为人因对法律理解不当或者出于诉讼策略的考虑，以B民事法律关系为案由提起民事诉讼的，一般不能认定构成虚假诉讼罪，进而理解为除非是捏造出来法定优先权的情况才构成虚假诉讼罪？
笔者认为，该观点前置背景是“根据民事案件案由规定，行为人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系，相应变更案件的案由”。上述表述是指同一基本事实下的民事法律关系选择，如“劳动合同关系”与“劳务（雇佣）合同关系”的选择，或是同一基本事实下的部分篡改，如合同一方逃避支付承包费而将承包经营合同说成是租赁合同等情形[xii]。如果行为人通过虚构证据、虚假陈述的行为捏造出来一个民事纠纷，则民事法庭不会因从刑事实质角度衡量行为人有无非法占有目的从而做出变更案由的处理，而应在查明原告无事实依据或无法律依据的情形下，作出驳回诉讼请求的判决。[xiii]
刑法将虚假诉讼罪规定在《刑法》分则第六章的妨害司法罪一节，本罪的保护法益具有选择性，即只要行为妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法权益，便具有违法性。只有当虚假诉讼行为既不妨害司法秩序，也没有侵害他人的合法权益时，才不构成犯罪。[xiv]综上表明，虚假诉讼罪是损害司法秩序类犯罪，并非财产型犯罪，不应仅用“是否具备非法占有目的”的思维来衡量此类行为是否成立虚假诉讼罪。如果把非法占有目的作为本罪的成立要件，以“不正当利益”来限定虚假诉讼罪的成立范围，将会不当缩小该罪的刑事制裁范围。[xv]
如（2019）浙04刑终175号裁判案例显示，被告人范某辩解所伪造借款合同对应的借款本就是相对人应归还的钱，其行为不构成虚假诉讼罪，法院认为借款合同的资金流水走账均系伪造，并未发生真实的借款关系，范某与合同相对方的原有债权债务关系即使属实亦属另外的民事法律关系，判决构成虚假诉讼罪。
综上，基于同一基本事实下的民事法律关系选择以及部分篡改事实，与从无到有捏造一个民事纠纷的行为，虽然同属“诉讼策略”，但性质完全不同，不应混同进行“实质化判断”。
五、对于B民事纠纷包含部分A民事纠纷的，如何理解可分、不可分之诉
在A民事纠纷可以被评价为B民事纠纷的组成部分的情况下，对于B民事纠纷中通过虚假陈述、虚构证据捏造的这部分如何处理？《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》中提到，捏造可分之诉中部分诉讼标的，可以就该部分行为认定为“无中生有”捏造民事法律关系。如甲欠乙70万元并出具了借条，后两人恶意串通，由甲再向乙出具1张金额为30万元的借条，将总借款金额增加至100万元，由乙持两个借条向人民法院提起民事诉讼骗取裁判文书，以达到使乙多分配甲被查封财产之目的，上述情况即属于可分之诉，其中每一个借条承载的债权债务关系均可以独立区分开来分别进行法律评价，行为人恶意串通捏造原本不存在的30万元债权的行为，属于“无中生有”捏造民事法律关系，对于捏造的这部分债权债务关系，可以虚假诉讼罪定罪处罚。
笔者通过在裁判文书网上查询可分、不可分关键词来观察司法实务中对于上述可分和不可分的理解，发现有裁判观点根据借条的数量来判断，即有多个借条属于可分之诉[xvi]；有裁判认为还要关注不同借条记载的真实和虚假的数额能否拆分开来[xvii]；另有裁判观点认为对一张欠条内有虚增部分的，行为人对其中部分债务实施捏造，则该部分诉讼标的涉及民事法律关系应认为捏造事实，系可分之诉。[xviii]司法实务中，对如何理解可分、不可分存在分歧和争议。
在民事诉讼法语境中，可分之诉与不可分之诉特指普通共同诉讼和必要共同诉讼的概念[xix]，均指当事人一方或者双方在两人以上，其中普通共同诉讼即诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理，当事人也同意共同审理的诉讼；必要共同诉讼即诉讼标的是共同的，人民法院必须作为一个案件合并审理的诉讼。[xx]
《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》所提的案例中，虽甲乙双方恶意串通损害了第三方利益，但该诉讼的主体双方均为一人，不属于共同诉讼的概念，故其提到的可分之诉、不可分之诉的说法虽然源于民诉理论，但已被重新定义，按照文章表述，区分核心在于是否一个诉讼标的，或一个民事法律关系，且不同部分承载的债权债务关系可以独立区分开来分别进行法律评价。
根据民事诉讼法理论，诉讼标的是民事诉讼中予以审理和判断的对象。由于诉讼标的概念和理论在我国大陆引进的时间不长，审判实务中，对诉讼标的认识并非完全一致。按照传统诉讼标的理论，一般而言一个实体请求权构成一个诉讼标的。然而，如原告诉被告要求归还借款10万元，诉讼中原告又主张增加被告给付利息2万元的请求，该案中只存在一个民事法律关系，但是存在返还借款本金请求权、利息给付请求权两个不同的实体请求权，在诉讼中构成了两个不同的诉讼标的。[xxi]
笔者认为，因单一民事法律关系也会产生多个诉讼标的并被分开评价，而诉讼标的判断本身在民事实务中也存在争议，故对于部分内容有一定事实依据的虚假诉讼刑事案件，区分入罪标准的核心在于是否可以区分开来单独评价，虚假诉讼行为的核心是虚拟民事纠纷解决请求权[xxii]，对是否可以区分应建立在实体请求权基础上进行判断。
六、判断行为人捏造B民事纠纷的的目的、手段、后果
虚假诉讼罪侵害的客体是复杂客体，即包括司法机关的正常活动秩序，也包括他人的财产权等合法权益。[xxiii]故行为人目的是否正当，手段行为对诉讼秩序、他人的合法权益的侵害程度等均属于违法性判断的衡量因素。
综上，对如何理解虚假诉讼罪“无中生有捏造事实”，不应以生活经验法则中的“无”和“有”或财产法益是否受到侵害来代替判断，应借助民商事法律规则和自治精神来判断原因事实是否成立，审查原因事实和诉争事实之间的关系，民事法律关系和民事纠纷是否从无到有、法律性质是否完全发生变化，同时从刑法的条文含义、法益侵害、行为实质社会危害性角度出发，审慎而谦抑的作出独立判断。
[i]吴峤滨 《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点解读检察日报
[ii]周峰、李加玺 虚假诉讼罪具体适用中的两个问题 人民法院报2019年9月12日第六版
[iii]梁慧星 民法总论第五版 法律出版社 59页
[iv]张卫平 民事诉讼法第四版 法律出版社181页
[v]金珈仪 诉讼时效届满债权法律效果的几个问题辨析 克拉玛依学刊 2018年5期
[vi]吴云媛 刑事法判解第21卷人民法院出版社2020版
[vii]方铮 原告起诉在前，受让债权在后—本案中诉讼主体资格合法吗 人民法院报2003年版
[viii]顾忠勇、刘清华 冒名起诉不适用无权代理追认制度 人民法院报2017年版
[ix]陈佳宾 虚假诉讼罪中捏造的“事实”应当是与提起的民事诉讼紧密关联的诉由—以杜某、施某虚假诉讼案为例楚天法治 2019年21期
[x]赵春雨主编 “盈”的秘密-有效辩护的47个致胜思维 法律出版社 311-318页
[xi]福建王某兴等人劳动仲裁执行虚假诉讼监督案 检例第55号
[xii]（2019）浙0106民初8902号裁判文书
[xiii]（2019）桂0303民初1158号裁判文书
[xiv]张明楷 虚假诉讼罪的基本问题《法学》2017年第1期
[xv]商浩文 虚假诉讼罪的研析与思考 刑法论丛 2017年1期
[xvi]（2020）赣11刑终84号裁判文书
[xvii]（2020）川08刑终52号裁判文书
[xviii]（2019）川1403刑初210号裁判文书
[xix]江伟、肖建国民事诉讼法第八版 中国人民大学出版社 139页
[xx]金锡杰必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别 北京法院网2008版
[xxi]张卫平民事诉讼法第四版 法律出版社 183页
[xxii]汪涵治民事纠纷解决请求权视角下的虚假诉讼罪再考察-兼论《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条 湖北经济学院学报16卷
[xxiii]张军刑法分则及配套规定新释解释第9版 人民法院出版社 1490页