“侵犯商业秘密罪”两个常见疑难问题
一、犯罪构成
二、疑难问题
（一）商业秘密的认定与重大损失的计算
（二）刑事附带民事诉讼被告人的范围
三、追诉量刑
（一）侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准
（二）定罪量刑对应表
一、犯罪构成
（一）《刑法》（2020年12月26日修正）
第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
第二百一十九条之一 【为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪】为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
第二百二十条 【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
（二）学理解释
侵犯商业秘密罪的犯罪主体为一般主体，既可以是个人也可以是单位，侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。责任形式为故意，但要求具有营利目的，给商业秘密的权利人造成重大损失的构成本罪。
二、疑难问题
（一）商业秘密的认定与重大损失的计算
1.\[公报案例：西安市人民检察院诉裴某某侵犯商业秘密案\]凌钢连铸机主设备设计具有实用性，不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，权利人为其采取了保密措施，因此该技术是权利人依法受保护的商业秘密。被告人裴某某利用工作之便盗窃该商业秘密，并提供给他人使用，从而使权利人遭受1782万元的经济损失，后果特别严重，构成侵犯商业秘密罪。
2.\[公报案例：上海市人民检察院第二分院诉周某某等人侵犯商业秘密案\]
违反与原单位的保密约定，伙同他人利用原单位专利技术以外不为公众知悉的工艺技术信息，生产与原单位相同的产品，并给原单位造成重大经济损失的，应根据《刑法》第219条第1款第3项和第2款之规定，按侵犯商业秘密罪论处。
明知他人违反与原单位的保密约定，仍伙同其利用掌握原单位专利技术以外不为公众知悉的工艺技术信息，生产与他人原单位相同的产品，并给他人原单位造成重大经济损失的，应根据第219条第1款第3项和第2款之规定，按侵犯商业秘密罪论处。
3.\[刑事审判参考案例第609号:杨某某、周某某侵犯商业秘密案\]
商业秘密区分公知技术与非公知技术是针对特定情形或者特定案件而言的，不具有普遍性。对本案自诉人的涂料配方，应作为一个整体认定为商业秘密加以法律保护，不应区分公知技术和非公知技术。
《刑法》第219条规定侵犯商业秘密的行为方式包括违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是一种违约型侵犯商业秘密的行为，以行为人与商业秘密权利人之间是否存在保守商业秘密的协议为前提。
实践中，有时行为人掌握商业秘密本身是合法的，但由于其违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，将自己因工作、职责掌握的商业秘密予以披露、使用，或者允许他人使用，从而构成侵权。对商业秘密采取保密措施，只要权利人采取了合理的保密措施，使负有保密义务以外的其他人不能轻易获得该秘密即可，并不要求权利人采取的措施能做到万无一失。
关于措施是否合理，可以从以下几个角度考虑：（1）权利人是否明确了作为商业秘密保护的信息范围；（2）是否制定了相应的保密制度或以其他方法使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；（3）是否采取了一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。
所谓反向工程，是指通过对终端产品的分析研究，找出该产品的原始配方或者生产工艺。反向工程是对商业秘密权的一种限制，一旦他人通过反向工程获得技术秘密，权利人则无权阻止他人披露和使用获得的技术信息。
4.\[刑事审判参考案例第233号：项某某、孙某某侵犯商业秘密案\]
源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现，一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。因此，源代码作为一种技术信息，属商业秘密范畴。
被告人违反合同约定义务，向他人提供权利人软件源代码，属于侵犯商业秘密的行为；明知被告人以不正当手段获取权利人的商业秘密仍加以使用，以侵犯商业秘密论。
依照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款的规定，“技术信息和经营信息”，应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
《计算机软件保护条例》第2条规定，计算机软件包括计算机程序及其有关文档。对于本案所涉的Webmail软件源代码能否认定为商业秘密，还应当取决于其是否属于1997年《刑法》第219条第3款规定的“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的技术信息。
根据1997年《刑法》第219条第1款的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密；明知或者应知他人向其披露的商业秘密违反了约定或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
“给权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。在刑事司法实践中，“重大损失”主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止）第2条的解释，“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”。
但由于商业秘密是一种能够创造财富的技术信息或者经营信息，属于无形资产，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被削减、权利人竞争力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受物质损失，具体数额也往往难以精确计算。
在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据《反不正当竞争法》第20条第1款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。
权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
据此，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。
然而，在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。在此情况下，以权利人已经销出的涉案软件的销售价格来认定被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，是一种合理、合法的计算办法。
5.\[刑事审判参考案例第1005号：伊某某公司、郭某某等侵犯商业秘密案\]
根据1997年《刑法》第219条的规定，实施商业秘密侵权行为，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。
公安部在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确以下原则：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”
在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。之所以不能将人民法院酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算方法，主要是因为刑事诉讼与民事诉讼证据标准不同。
刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，而民事诉讼实行高度盖然性的证据标准，在商业秘密刑事案件中，“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。
同时，鉴于文义解释优先的法律适用规则，在计算损失方面，应当优先计算权利人的实际损失。以权利人的损失来计算“重大损失”存在法律和事实的障碍，法院应参照相关法律规范的规定，综合证据状况以及无商业秘密许可使用、商业秘密未对外泄露等事实，最终确定以侵权人获利作为计算方法。
在确定以侵权人获利作为计算方法之后，还涉及计算对象的确定问题。通常情况下，商业秘密的价值应当与其秘点相对应；然而，在有的产品中，秘点与整体不可分割，则要考虑受到侵害部分或者产品部件在整个产品中所起的作用或者比重及诸如在先公知技术、市场因素等其他非侵权因素来计算权利人的损失。
（二）刑事附带民事诉讼被告人的范围
1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，2021年3月1日起施行）
第一百八十条 附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：
（一）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人；
（二）刑事被告人的监护人；
（三）死刑罪犯的遗产继承人；
（四）共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人；
（五）对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。
2.\[公报案例：西安市人民检察院诉裴某某侵犯商业秘密案\]参见《最高人民法院公报》2006年第12期（总第122期）。
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，行为人窃取他人技术秘密供自己所在的公司使用，从而给技术秘密权利人造成特别严重后果的，在追究行为人侵犯商业秘密罪的刑事责任时，可以根据附带民事诉讼原告人的请求，将行为人所在公司列为附带民事诉讼被告人一并追究侵权的民事赔偿责任。
三、追诉量刑
（一）侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准
1.《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（2020年9月17日印发）
【侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）】侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；
（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；
销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，2004年12月22日起施行）
第七条 实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）定罪量刑对应表（略）
来源：“刑事正义”微信公号，注：本文的内容来源于《网络犯罪办案手册》，转载请经授权。