未订立劳动合同二倍工资差额的三个重要问题 | 劳动法行天下
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笔者结合劳动仲裁工作实际，从法律规定、法理推定以及工作实践等方面入手，就二倍工资差额提出一些个人意见。
一、关于二倍工资差额具体怎么支付的问题（不考虑仲裁时效期间）
这里仅仅探讨用人单位与劳动者建立劳动关系，从未与劳动者订立书面劳动合同的情形。
第一种观点认为，劳动者最多可以要求用人单位支付11个月的二倍工资差额。理由是，根据《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”双方劳动关系建立在一年以上的，不满一年的部分，二倍工资差额的支付从用工之日满一个月的次日起至满一年，一共是11个月。满一年的部分，既然法律法规规定了满一年视为订立无固定期限劳动合同，相当于已经订立了无固定期限劳动合同，那么用人单位也就不需要支付二倍工资差额了。应此，最终得出最多只能支付11个月的二倍工资差额。
第二种观点认为，双方劳动关系建立在一年以上的，自满一年起即便视为订立无固定期限劳动合同，也应当自满一年起支付二倍工资差额。
裁判实践中，各地做法不同，有按照第一种观点裁判的，也有按照第二种观点裁判的。例如，根据《长江三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》第五条之规定，“视为订立无固定期限劳动合同的，可以认定用人单位与劳动者已经存在无固定期限劳动合同关系的法律后果。劳动者据此要求用人单位支付二倍工资的诉求，不予支持。”而根据兰州市劳动人事争议仲裁委员会、兰州市中级人民法院《关于劳动人事争议裁审衔接法律适用相关问题指导意见》（兰劳人仲委〔2017〕6号）第二十二条之规定，“劳动者主张用人单位支付自用工之日起满一年的当日已视为与其订立了无固定期限劳动合同而未订立的二倍工资差额的，仲裁委员会应当依据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定予以支持。”
笔者同意第二种观点，理由如下：
从立法本意上讲，《劳动合同法》第十四条规定的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的最终目的还是为了要求用人单位与劳动者补订书面无固定期限劳动合同。因为视为订立无固定期限劳动合同是一个抽象概念，它仅仅是起到了一个规定劳动合同期限的作用。而实际一个劳动合同的订立，是包含了很多其他更重要的实体内容的。比如劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件、福利待遇等等。这里从《劳动合同法实施条例》第七条规定中“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”也可以看出。根据《劳动合同法》的立法本意，《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”中无固定期限劳动合同指的是实际存在的书面劳动合同，而不是将视为无固定期限劳动合同作为这里的无固定期限劳动合同。再结合《劳动合同法实施条例》第七条又具体规定了立即补订书面劳动合同的义务，此时如果用人单位还不立即补订，那么将从视为订立无固定期限之日起向劳动者每月支付二倍工资，也就是说满一年以上的二倍工资差额请求应当予以支持。
以上均未考虑仲裁时效期间，这里将作为下面的问题专门探讨。
二、关于二倍工资差额支付是否受仲裁时效期间限制的问题
第一种观点认为，在劳动关系存续期间，二倍工资差额不受仲裁时效期间的限制。理由是，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”劳动者申请的二倍工资差额应当理解为工资，在劳动关系存续期间工资不受仲裁时效期间的限制。
第二种观点认为，在劳动关系存续期间，二倍工资差额受仲裁时效期间的限制。
裁判实践中，基本以第二种观点为主进行裁判，笔者亦同意第二种观点。理由是，二倍工资差额不能理解为工资。其实质是对用人单位违法行为的一种惩罚，是给劳动者的一种赔偿，不能理解为工资。所以在劳动关系存续期间，二倍工资差额受仲裁时效期间的限制。
三、关于二倍工资差额仲裁时效期间如何具体适用的问题
根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”具体到未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间，从何时起算问题，裁判实践中，主要有以下几种观点（这里仅讨论劳动者要求用人单位支付从用工之日起满一月的次日至不满一年二倍工资差额的情形）。
第一种观点认为，二倍工资差额的仲裁时效期间自用工满一个月的次日起计算一年去整体评价，也就是要么支持要么驳回。理由是，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因二倍工资差额不属于劳动报酬，在劳动关系存续期间应适用仲裁时效期间的规定。又根据《劳动合同法》第八十二条第一款之规定，这时，当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起为用工满一个月的次日，如果申请仲裁时效期间已超过用工满一月的次日一年,那么这时候对二倍工资差额整体评价，不予支持。
第二种观点认为，二倍工资差额的仲裁时效期间自补订书面劳动合同之日起计算或自满一年之日起计算一年去整体评价，要么支持，要么驳回。理由是，由于未订立书面劳动合同是一种持续的侵权状态，因此，二倍工资差额的仲裁时效期间应当自此种持续侵权状态结束时起算，也就是说自双方补订书面劳动合同或满一年之日为起算点，如果申请仲裁时效期间已超过补订书面劳动合同之日一年或满一年之日的一年，那么这时候对二倍工资差额整体评价，不予支持。
第三种观点认为，二倍工资差额的仲裁时效期间从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，逐月逐日去计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。
裁判实践中，各地做法不同，但多数按照第二、三种观点进行裁判。例如，根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第二十一条第二款规定：“劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。而根据北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件若干疑难问题的解答意见》第三十条之规定，“在劳动者主张‘二倍工资’时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可以从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付‘二倍工资’不超过十二个月，‘二倍工资’以按月计算为宜。”兰州市劳动人事争议仲裁委员会、兰州市中级人民法院《关于劳动人事争议裁审衔接法律适用相关问题指导意见》（兰劳人仲委〔2017〕6号）第二十二条之规定，“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会亦有相类似的会议纪要。
笔者同意第三种观点，理由如下：
在劳动者主张因未订立书面劳动合同的二倍工资差额时，用人单位的侵权状态（未订立书面劳动同状态）是持续存在的，今天没有订立，但是明天是否订立劳动者是无法预测的，也就是说明天的未订立劳动合同行为还未发生，明天的权利侵害与否只有到了明天才能知道。此时，如果从第一天侵权之日（支付二倍工资差额之日）起计算仲裁时效期间且整体评价，对劳动者明显不公平，但是如果从权利侵害终结之日起计算且整体评价，则对于之前的侵权行为来说，劳动者明显属于“躺在权利上睡觉的情形”，对用人单位亦明显不公平。因此，这时候应当按照不同的时间段，分别去计算仲裁时效期间的起点，也就是说二倍工资差额的仲裁时效期间从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，逐月甚至是逐日去计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。这里可以举个简单的例子加以说明。例如，第一天，甲向乙借了500元，第二天又向其借了500元，均约定当日就还，如此持续借了三年（侵权状态持续）。很明显这时候计算诉讼时效起点时应当分别去计算，不能按照第一天起计算且整体评价，也不能按照最后一天起计算且整体评价。由此可以看出，观点三才是最合法合理的。
关于劳动者主张用人单位支付自用工之日起满一年的当日已视为与其订立了无固定期限劳动合同而未订立的二倍工资差额的仲裁时效期间起点问题，同理，也应分段计算。仲裁时效期间从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月甚至按日计算，最多支持12个月，对超过一年的二倍工资差额不予支持。
以上观点是在考虑仲裁时效期间时，如何处理二倍工资差额支付问题的探讨。自2017年7月1日起，新修订的《劳动人事争议仲裁办案规则》正式实施后，关于劳动仲裁机构在审理劳动人事争议时是否主动审查仲裁时效期间的问题，裁判实践中，又有争议，本文对此问题不做探讨。
二倍工资差额的支付一直是劳动争议的热点问题，有很多复杂的情形。《劳动法》、《劳动合同法》规定了建立劳动关系应当订立劳动合同是对劳动者、用人单位双方的约束，也是对双方权益的保障。相信，随着我国改革的深入和中国特色社会主义市场经济的发展，全面依法治国基本方略的贯彻实施，用人单位招用劳动者不订立书面劳动合同的违法行为也会逐步减少。