当事人约定房地一并抵押但未办理土地使用权抵押登记,抵押权效力如何?|民商事裁判规则
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房产抵押的土地使用权一并抵押，未办理土地使用权抵押登记不影响抵押权的效力
👉作者：唐青林 李舒 瞿永山（北京两高重大疑难案件律师团队）
阅读提示：我国城市的土地实行“国家所有、用途管制”，城市居民购买商品房能够获得房屋所有权证书，但因土地不能由私人所有，相应的也就没有土地所有权证，而只有土地使用权证。在房地所有权分置的背景下，在设立房产抵押时，理论上需分别向房管部门办理房屋所有权抵押登记，向国土部门办理土地使用权抵押登记。
不动产抵押权自登记时设立，为了避免房地分开抵押带来不确定性和市场风险，我国《物权法》、《担保法》实行“房地一体”原则，即房屋所有权抵押的，房屋范围内的土地使用权应当一并抵押。《担保法解释》第六十条进一步规定，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。即，房屋所有权办理抵押登记后，即使相应的土地使用权未办理登记，抵押权仍然成立。
在县级以上人民政府未明确规定具有地上定着物的土地使用权抵押登记的办理部门的情况下，房产抵押登记部门在颁发的房屋他项权证上记载土地证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，足以产生公示的法律效果，房屋已办理抵押登记但相应的土地使用权未办理登记的，不影响抵押权的效力。
1、建行分宜支行与江锂科技于2014年10月28日、2015年2月6日签订了三份《流动资金贷款合同》，约定江锂科技向建行分宜支行借款1亿元。
2、为保证债务的履行，建行分宜支行与江锂科技于2013年3月29日签订《最高额抵押合同》。约定江锂科技以其自有的3块土地使用权，以及5处房产作为抵押物提供担保。双方于2013年4月2日在房产交易所办理了房地产抵押登记手续，并取得他项权证书，载明前述3块土地使用权证号和5处房产证号。
3、一审：原告建行分宜支行起诉被告江锂科技，要求偿还欠款，并对前述土地、房产等抵押财产行使抵押权。江西省高院认为，原告建行分宜支行仅可对办理抵押登记的房产行使抵押权，对未办理抵押登记的案涉土地使用权不享有抵押权。
4、二审：原告建行分宜支行不服一审判决，提起上诉。诉称，房产抵押土地使用权一应并抵押，因此抵押房产办理抵押登记后，抵押权的效力应当及于相应的土地使用权。最高法院认为，即使土地使用权未办理抵押登记，在其上附着的房屋已办理登记的情况下，上诉人建行分宜支行对案涉土地使用权应享有抵押权。
本案的争议焦点是：建行分宜支行是否对案涉的未办理抵押登记的土地使用权享有抵押权。
最高法院认为，虽然我国《物权法》第十条规定了不动产统一登记制度（即房和地只需在一个政府机关办理登记即可），但对统一登记机构未做明确规定。二审中，双方当事人均明确当地未规定具有地上建筑物的土地使用权抵押登记的办理部门。因此，根据《担保法解释》第六十条的规定，双方当事人在房产交易所办理房屋所有权抵押登记，并在房屋抵押他项权证上记载相关土地使用权证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，故银行对案涉土地使用权享有抵押权。
前事不忘，后事之师。我们就本案最高法院的判决所涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考：
1、《物权法》第十条规定了不动产统一登记制度，但目前并未形成有效的操作细则，法律也未规定应由哪个机构统一办理。《担保法》第四十二条规定，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。但实际上，并不是所有的县级地方政府都为“房地一体”原则适配相应的登记程序，因此类似的纠纷还将不断涌现。
2、《担保法解释》第六十条规定，县级以上地方人民政府对房地抵押登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。根据该司法解释的规定，银行在接受城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物的抵押登记时，应当事先询证当地政府是否明确规定了办理抵押登记的相关机构。如果不存在明确的规定，银行在房产管理部门办理房屋抵押登记时，应当一并要求在房屋所有权他项权证书上载明将房屋纳入抵押权的范畴，并注明该土地使用权的状况，包括宗地面积、年限、土地使用权证号等信息，以避免抵押权落空的风险。
《物权法》
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《担保法》
第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[法释〔2000〕44号]
第六十条 以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。
《建设部城市房地产抵押管理办法》（2001修正）[建设部令第98号]
第四条 以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。
以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就银行对未办理抵押登记的土地是否享有优先受偿权问题的论述：
最高法院认为：“本案中，建行分宜支行与江锂科技于2013年3月29日签订的《最高额抵押合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《最高额抵押合同》中约定的抵押物除案涉房屋外，还包括产权证号为分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号的土地使用权。协议签订后，双方于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，建行分宜支行取得钤房他证分宜字第××号房屋他项权利证明书，该证明书内“附记”中除载明房权证号外，还对上述土地证号进行了记载。建行分宜支行上诉主张，根据分宜县当时关于房地产抵押登记的办公流程，对于附着有建筑物的土地，土地管理部门不负责办理抵押登记，而由房屋管理部门统一办理，出具抵押他项权证，在他项权证上载明土地使用权证号、收存抵押的房屋产权证和土地使用权证原件，即视为办理了土地使用权抵押登记。且即使未办理土地使用权抵押登记，但已依法办理了房屋抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，抵押的效力及于房屋占用范围内的土地使用权。江锂科技辩称，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条虽规定“一并抵押”，但并未规定无须办理抵押登记，案涉土地使用权未办理抵押登记，不发生抵押效力，且该土地使用权证已因置换被注销，建行分宜支行对案涉土地使用权不享有抵押权。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第十条规定了不动产统一登记，但对不动产抵押登记机构未作明确规定。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。”二审庭审中，双方当事人均确认办理案涉土地使用权抵押登记时，当地县级以上人民政府未明确规定具有地上定着物的土地使用权抵押登记的办理部门。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”之规定，本案中，分宜县房产交易所在颁发的房屋他项权证上记载土地证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，足以产生公示的法律效果。
本案中，《最高额抵押合同》系双方当事人真实意思表示，其中约定的抵押物明确包括案涉土地使用权在内，双方当事人对该土地使用权作为抵押财产均有明确预期。即使案涉土地使用权未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，建行分宜支行对案涉土地使用权亦享有抵押权。”
中国建设银行股份有限公司分宜支行、江西江锂科技有限公司金融借款合同纠纷上诉案 [最高人民法院(2017)最高法民终40号]
有关房屋所有权抵押和土地使用权抵押一并成立的问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。
1、在设定抵押权时，建筑物和其占用范围内土地具有不可分离的依附关系。以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，不得仅抵押地上建筑物。债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并折价、拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权。
案例一：中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷上诉案 [最高人民法院(2017)最高法民终436号]
最高法院认为：“二、关于中行甘井子支行是否对与首宇公司约定的国有土地使用权享有优先受偿权以及首宇公司是否在担保最高债权额范围内以抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的问题物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本院认为，在设定抵押权时，建筑物和其占用范围内土地具有不可分离的依附关系，法律将建筑物和其占用范围内建设用地使用权视为一个整体，规定了“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，即在抵押权设定时，应当将建筑物和其占用范围内建设用地使用权一并抵押，不允许分别抵押。以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，不得仅抵押地上建筑物。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并折价、拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权。本案中，中行甘井子支行与首宇公司签订的抵押合同一约定以首宇公司提供的三项抵押物作为担保，虽然双方只对上述第2项工业产房及第3项在建工程办理了抵押登记，对第1项国有土地使用权未办理抵押登记，但是第1项国有土地使用权是在第2项工业产房及第3项在建工程占用范围之内，双方对合同约定的第1项国有土地使用权作为抵押财产均有明确预期。根据物权法第一百八十二条的规定，第1项国有土地使用权应当与第2项工业产房及第3项在建工程一并抵押，未一并抵押的也视为一并抵押。因此，中行甘井子支行对抵押合同一中17460.42平方米工业产房及12252.06平方米在建工程占用范围内的国有土地使用权亦应享有抵押权，并享有优先受偿权。一审法院以未办理抵押登记为由，判令中行甘井子支行对案涉国有土地使用权不享有优先受偿权，适用法律不当，本院予以纠正。综上，中行甘井子支行关于对首宇公司的抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，在担保最高债权额范围内以抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的主张成立，本院予以支持。”
（本文责任编辑:吴志强）