IPO中实际控制人认定相关问题（上篇）

作者：北京国枫律师事务所  温定雄

一、关于实际控制人认定标准的法律法规

（一）《公司法》关于“实际控制人”的认定标准

《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

（二）中国证监会关于“实际控制人”的认定标准

1、《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用--证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字[2007]15号）（以下称“《证券期货法律适用意见第1号》”）

第二条：“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”

2、《上市公司收购管理办法》第八十四条：“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

（5）中国证监会认定的其他情形。”

此外根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1 号--招股说明书（2015 年修订）》，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止；根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号--创业板公司招股说明书（2015年修订）》，实际控制人应披露至最终的国有控股主体、集体组织、自然人。

（三）证券交易所关于“实际控制人”的认定标准

1、《上海证券交易所股票上市规则（2014修订）》第 18.1条第（7）项规定“实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。

2、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014修订）》第17.1条第（六）项规定“实际控制人：指虽不是公司的控股股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，第（七）项规定“控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：1.为上市公司持股50%以上的控股股东；2.可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；3.通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；4.依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；5.中国证监会或者本所认定的其他情形。”

3、《深圳证券交易所股票上市规则（2014修订）》第18.1条第（六）项规定“实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织”，第（七）项规定“控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：1.为上市公司持股50%以上的控股股东；2.可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；3.通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；4.依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；5.中国证监会或者本所认定的其他情形。”

二、实际控制人认定标准的法律分析

（一）《公司法》对“实际控制人”界定为不直接持股

根据《公司法》关于“实际控制人”的定义，控股股东与实际控制人的根本区别在于是否直接持有公司股份，控股股东直接持有公司股份，而实际控制人不直接持有公司股份。

（二）证监会扩大“实际控制人”界定范围

证监会将公司控制权界定为“能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”。根据上述规定，直接或间接持有股权，均可被界定为实际控制人。

（三）交易所的界定标准

1、按照《上海证券交易所股票上市规则（2014修订）》和《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014修订）》的规定，股东（含控股股东）与实际控制人系对立关系，两者身份不能重合。如某自然人A持有B公司51%的股权，则B公司在“实际控制人”的认定上，只能表述为A系B公司的控股股东，不能表述为A系B公司的“实际控制人”。与《公司法》对实际控制人的界定相似。

2、《深圳证券交易所股票上市规则（2014修订）》并未将“控股股东”与“实际控制人”作对立处理，某一主体作为既可以系公司的控股股东，也可以认定为公司的实际控制人。

笔者认为，《深圳证券交易所股票上市规则（2014修订）》对于实际控制人的规定系最符合常识的。同时，该规定也与《证券期货法律适用意见第1号》规定相符。对于实际控制人的理解，实际控制人应该是掌握公司“控制权”的主体，不能将“股东身份”与“控制权”做对立处理。持股数量的多少、持股比例的大小本身即是论证“控制权”的最重要、最直接的证据。因此，对实际控制人的认定关键是理解“控制权”。控制权的渊源，既要结合对公司的股权投资关系（含直接投资和间接投资），也要结合相关主体在对公司战略决策、具体经营的掌控程度（对股东大会、董事会决议的影响、对董事会成员的选任、对高级管理人员的任命等），甚至对公司的无形影响力（如王石之于万科、任正非之于华为、马云之于阿里）。

（未完待续……）

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