【IP视界】化妆品产品包装广告及标签合规控制
2021年7月19日，抖音生态系巨量引擎旗下内容消费趋势洞察品牌“巨量算数”重磅发布《2021巨量引擎美妆行业白皮书》，从发布的内容中，我们可以得出很多重要信息。首先是虽然美妆畅销品绝对数量下降，但其在市场的销额占比仍然稳定在25%，该比例在护肤品和彩妆品中皆有高稳定性。其次用户注意力迭代加快，实效护肤将是长期主题，美白、清痘祛痘、补水保湿是2020年最受关注的美妆需求，也是目前美妆市场的核心赛道，而抗老抗氧、抗敏修护以及防晒需求在2020年声量均获得三位数以上的增长，正快速牵引消费者的关注，作为美妆品牌将不得不注重趋势赛道的形成。再次新奇功效成为新的消费选择，成分追新迭代满足最新期待，与功效热度同步升级的是对相应有效成分的追捧，利用和满足消费者对于强功效和可靠成分的期待已是品牌的重要命题。从相关的播放量数据显示，玻尿酸、氨基酸、维C等补水、清洁、美白的核心成分仍最受关注，但是随着消费者对趋势功效认知的进一步深入，视黄醇、二裂酵母等抗老维护成分的内容播放实现爆发式增长，成分迭代迅速如斯，品牌必须重新审视产品的成分结构，引入新兴元素制造新的产品卖点。
以上消费市场反馈的信息不难看出对品牌方在产品本身的功效和成分上将会是新的市场突破赛道，更多的品牌将会将重心转移至此。但是随着近年来化妆品监管的不断加强，各类监管法规及正常文件陆续实施颁布，如2021年1月1日开始实施的《化妆品监督管理条例》全面替代了之前的《化妆品卫生监督条例》，其配套的法规《化妆品标签管理办法》也于2021年5月31日发布，并将于2022年5月1日实施，对于此前申请注册或者进行备案的化妆品，注册人、备案人必须在2023年5月1日前根据《标签办法》的规定和要求完成产品标签的更新。本文着重对化妆品产品本身的相关标签及广告应用的合规性审查角度，从法规规定及监管审查出发分别进行论述。
一、梳理化妆品包装、标签及广告相关的法律、法规、规定、国标及企标
2005-05-30 《定量包装商品计量监督管理办法》提出了关于净含量标注的相关要求。法定计量单位+净含量标注形式+字号大小+允许短缺量；
2007-08-01 QB/T 1685-2006 《化妆品产品包装外观要求》规定了化妆品的包装分类、包装材质要求、包装外观要求、印刷和标贴以及试验方法；
2008-06-17 GB 5296.3 《消费品使用说明化妆品通用标签》国家强制标准。定义了化妆品的标签，列出了化妆品标签必须标注的内容以及内容的要求；
2008-09-01 原质检总局第100号令 《化妆品标识管理规定》提出了化妆品标识不得标注的内容，以及列举标签相关的法律责任和处罚条款；
2009-03-31 GB 23350 《限制商品过度包装要求食品和化妆品》限制了化妆品包装的空隙率，包装层数。＞30ml/g ≤50%，30ml/g及以下，空隙率不超过75%，包装层数3层以下；
2010-02-05 《化妆品命名规定》、《化妆品命名指南》规定了化妆品命名结构与内容要求；
1994-2021 《中华人民共和国广告法》规定了化妆品宣称中的相关禁止性要求；
2016-05-26《防晒化妆品防晒效果标识管理要求》防晒化妆品标识 SPF UVA标注的要求；
2020-10-16《定量包装商品计量监督管理办法》明确了净含量的标注由“净含量”（中文）、数字和法定计量单位（或者用中文表示的计数单位）三个部分组成；
2021-06-03 国家药品监督管理局第77号 《化妆品标签管理办法》明确了化妆品标签的主体责任人（注册人，备案人）对于化妆品标签的内容和形式也有了新的要求。更新了化妆品标签禁止标注的内容；
二、化妆品标签、产品广告的定义
1、化妆品标签定义
根据《化妆品标签管理办法》（以下简称“《标签办法》”）第3条规定本办法所称化妆品标签，是指产品销售包装上用以辨识说明产品基本信息、属性特征和安全警示等的文字、符号、数字、图案等标识，以及附有标识信息的包装容器、包装盒和说明书。而在此之前的相关的相关规定仅在《化妆品通用标签》（GB 5296.3-2008）第3.2条规定，化妆品标签为“粘贴或连接或印在化妆品销售包装上的文字、数字、符号、图案和置于销售包装内的说明书”；和原国家质检总局发布的《化妆品标识管理规定》第3条中将其定义为“用以表示化妆品名称、品质、功效、使用方法、生产和销售者信息等有关文字、符号、数字、图案以及其他说明的总称”。相比较之下，标签办法新增和加强了对属性特征及安全信息的内容标注重视程度。
2、广告的定义
根据《中华人民共和国广告法》第二条规定在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
3、化妆品包装上的内容否属于广告？
（注释：参见山东火天律师事务所 夏磊《商品包装上的内容构成广告吗？》）
众所周知现实生活中，报刊、广播、电视、电影、网络等传播形式作为广告的媒介比比皆是，对此也并无太多争议。然而，对于商品包装是否可以作为广告的传播媒介从而受到广告法的规制，却存有不同声音（法律法规未作明确的界定）。主要分为2种观点：第1种观点认为：商品包装当然可以作为广告的传播媒介，广告法关于广告的定义中并未将商品包装排除出广告的发布媒介之外。在商品包装上印制广告，相较于其他媒介形式，传播更具广度和深度，几乎可以不受时间和空间的限制，且在投放精准度上也有着无可比拟的优势，消费者更容易受其影响而产生购买商品的欲望。第2种观点认为，广告法中所规定的媒介应独立于商品本身，不宜对其做过于宽泛的解释和界定。商品包装作为商品的一部分，当然也不能成为广告的载体，否则按照广告法第二条第一款的行文，就会演变为通过商品介绍商品的异样表述逻辑。如若商品包装上含有宣传内容，应通过《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律中对于虚假宣传行为的规定来实现监管目的。
关于以上2种观点，可以从原国家工商行政管理总局先后以规章、答复或规范性文件形式明确在商品包装上宣传、介绍商品构成广告这一视角得出观点1更为具有现实主义的适用性。如《印刷品广告管理办法》（国家工商行政管理总局令第17号/2005年01月01日施行）（已失效）第二十一条规定，“票据、包装、装潢以及产品说明书等含有广告内容的，有关内容按照本办法管理。”《国家工商行政管理局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》（工商广字〔1996〕第319号）规定（已失效），“根据《广告法》第二条的规定，在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。”《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕173号（已失效）规定，“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”
上述文件虽已被废止，但可以看出广告监管机关将包装物广告纳入广告监管范畴的一贯执法思路，在包装和广告之于商品的意义未发生根本性改变的情况下，似乎并无理由将包装内容豁免于广告法规制之外。所以笔者认为化妆品包装上的内容是属于广告的范畴，但是《化妆品标签管理办法》第七条规定的化妆品中文标签必要信息除外。
三、化妆品标签中的“应当”、“禁止”及“瑕疵”
1、关于“应当”的义务性规范
通过检索《标签办法》全文共23条条款，我们可以发现共46处“应当”性表述，“应当”是义务性规范，法律上的义务是必须履行或完成的行为。在规定“应当”这一行为模式时，必须有相应的法律后果，有配套的法律处罚措施。因此对义务性规范的重视程度应当放在特殊的地位之上，本文对重要的“应当”特进行梳理并予以罗列提示：
①化妆品的最小销售单元应当有标签；
②化妆品标签应当清晰、持久，易于辨认、识读，不得有印字脱落、粘贴不牢等现象；
③化妆品应当有中文标签，中文标签应当使用规范汉字使用其他文字或者符号的，应当在产品销售包装可视面使用规范汉字对应解释说明；
④加贴中文标签的，中文标签有关产品安全、功效宣称的内容应当与原标签相关内容对应一致；
⑤除注册商标之外，中文标签同一可视面上其他文字字体的字号应当小于或者等于相应的规范汉字字体的字号；
⑥注册人、备案人的名称、地址，注册人或者备案人为境外企业的，应当同时标注境内责任人的名称、地址；
⑦生产企业的名称、地址，国产化妆品应当同时标注生产企业生产许可证编号；
⑧具有包装盒的产品，还应当同时在直接接触内容物的包装容器上标注产品中文名称和使用期限；
⑨以暗示含有某类原料的用语作为商标名，产品配方中含有该类原料的，应当在销售包装可视面对其使用目的进行说明；产品配方不含有该类原料的，应当在销售包装可视面明确标注产品不含该类原料，相关用语仅作商标名使用；
⑩通用名应当准确、客观，可以是表明产品原料或者描述产品用途、使用部位等的文字；
⑪使用具体原料名称或者表明原料类别的词汇的，应当与产品配方成分相符，且该原料在产品中产生的功效作用应当与产品功效宣称相符；
⑫属性名应当表明产品真实的物理性状或者形态；
⑬不同产品的商标名、通用名、属性名相同时，其他需要标注的内容应当在属性名后加以注明，包括颜色或者色号、防晒指数、气味、适用发质、肤质或者特定人群等内容；
⑭商标名、通用名或者属性名单独使用时符合本条上述要求，组合使用时可能使消费者对产品功效产生歧义的，应当在销售包装可视面予以解释说明；
⑮产品中文名称应当在销售包装可视面显著位置标注，且至少有一处以引导语引出；
⑯产品中文名称中的注册商标使用字母、汉语拼音、数字、符号等的，应当在产品销售包装可视面对其含义予以解释说明；
⑰特殊化妆品注册证书编号应当是国家药品监督管理局核发的注册证书编号，在销售包装可视面进行标注；
⑱注册人、备案人、境内责任人和生产企业的名称和地址，应当标注产品注册证书或者备案信息载明的企业名称和地址，分别以相应的引导语引出；
⑲生产企业名称和地址应当标注完成最后一道接触内容物的工序的生产企业的名称、地址；
⑳生产企业为境内的，还应当在企业名称和地址之后标注化妆品生产许可证编号，以相应的引导语引出；
㉑化妆品标签应当在销售包装可视面标注产品执行的标准编号，以相应的引导语引出；
㉒ 化妆品标签应当在销售包装可视面标注化妆品全部成分的原料标准中文名称，以“成分”作为引导语引出，并按照各成分在产品配方中含量的降序列出；
㉓化妆品配方中存在含量不超过0.1%（w/w）的成分的，所有不超过0.1%（w/w）的成分应当以“其他微量成分”作为引导语引出另行标注，可以不按照成分含量的降序列出；
㉔以复配或者混合原料形式进行配方填报的，应当以其中每个成分在配方中的含量作为成分含量的排序和判别是否为微量成分的依据；
㉕化妆品的净含量应当使用国家法定计量单位表示，并在销售包装展示面标注；
㉖生产日期和保质期，生产日期应当使用汉字或者阿拉伯数字，以四位数年份、二位数月份和二位数日期的顺序依次进行排列标识；
㉗销售包装内含有多个独立包装产品时，每个独立包装应当分别标注使用期限，销售包装可视面上的使用期限应当按照其中最早到期的独立包装产品的使用期限标注；也可以分别标注单个独立包装产品的使用期限；
㉘为保证消费者正确使用，需要标注产品使用方法的，应当在销售包装可视面或者随附于产品的说明书中进行标注；
㉙存在下列情形之一的，应当以“注意”或者“警告”作为引导语，在销售包装可视面标注安全警示用语（法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准、技术规范对化妆品限用组分、准用组分有警示用语和安全事项相关标注要求的/对适用于儿童等特殊人群化妆品要求标注的相关注意事项的/规定其他应当标注安全警示用语、注意事项的）；
㉚化妆品净含量不大于15g或者15mL的小规格包装产品，仅需在销售包装可视面标注产品中文名称、特殊化妆品注册证书编号、注册人或者备案人的名称、净含量、使用期限等信息，其他应当标注的信息可以标注在随附于产品的说明书中
㉛具有包装盒的小规格包装产品，还应当同时在直接接触内容物的包装容器上标注产品中文名称和使用期限
㉜化妆品标签中使用尚未被行业广泛使用导致消费者不易理解，但不属于禁止标注内容的创新用语的，应当在相邻位置对其含义进行解释说明；
2、关于“禁止”的强制性规定
《标签办法》中列举式的规定了12项化妆品标签禁止标注和宣称的内容，相比较于之前的法规及《广告法》的相应内容更为明确和具体。主要包括：禁止明示或暗示产品具有医疗作用；禁止进行虚假或者引人误解地描述；禁止暗示医疗作用或者进行虚假宣称；禁止通过编造概念、虚构信息等方式误导消费者；禁止通过宣称所用原料的功能暗示产品实际不具有或者不允许宣称的功效；禁止使用未经相关行业主管部门确认的标识、奖励等进行化妆品安全及功效相关宣称及用语；禁止利用国家机关、事业单位、医疗机构、公益性机构等单位及其工作人员、聘任的专家的名义、形象作证明或者推荐；禁止表示功效、安全性的断言或保证；
3、关于标签“瑕疵”的规定
标签瑕疵即标签存有问题但不影响产品质量安全且不会对消费者造成误导的，给予企业改过纠错的机会，《标签办法》对何为瑕疵标签进行了举例，主要包括：文字、符号、数字的字号不规范，或者出现多字、漏字、错别字、非规范汉字的；使用期限、净含量的标注方式和格式不规范等的；化妆品标签不清晰难以辨认、识读，或者部分印字脱落或者粘贴不牢的；化妆品成分名称不规范或者成分未按照配方含量的降序列出的；未按照本办法规定使用引导语的；产品中文名称未在显著位置标注的；
四 、化妆品标签违反了“应当”、“禁止”及“瑕疵”情形下法律责任如何承担？
1、“应当”、“禁止”类的不合规行为，由负责药品监督管理的部门没收违法所得、违法生产经营的化妆品，并可以没收专门用于违法生产经营的原料、包装材料、工具、设备等物品；违法生产经营的化妆品货值金额不足1万元的，并处1万元以上3万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额3倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业、由备案部门取消备案或者由原发证部门吊销化妆品许可证件，对违法单位的法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上2倍以下罚款，5年内禁止其从事化妆品生产经营活动。
2、“瑕疵”类的不合规行为，由负责药品监督管理的部门责令改正；拒不改正的，处2000元以下罚款。
五、对品牌方在化妆品产品标签及广告文案的合规性建议
1、由于《标签办法》将于2022年5月1日起才施行，那什么时候开始考虑新的标签？回答是新品研发阶段中的建议从现在开始按新法规起草；备案进行中的今年建议两步走，按现行老法规先进行产品备案，不要大规模生产包材，根据今年法规落地情况，实时考虑启动标签更新；已完成备案：建议根据法规落地情况，减少现有包装标签储备量，明年启动标签更新。
2、不同情况下需要不同处置的过渡性方案（注释：参见恩特科技 方维亚《新化妆品标签法规解析》）：2021年5月1日前已注册或备案的化妆品必须补充产品分类编码、执行的标准、产品标签样稿、国产普通化妆品的产品配方、特殊化妆品销售包装的标签图片；2021年5月1日至2021年12月31日注册或备案的化妆品补充功效宣称依据的摘要、人体功效报告试验（取得注册的祛斑美白、防脱发化妆品）；自2022年1月1日起注册或备案的化妆品必须符合《标签办法》的全领域要求。
3、对于化妆品具有外包装盒（袋）或直接接触内容物的包装容器之上的必要标签信息外，具备商业广告信息的内容，仍应严格遵守《广告法》的相关规定，切勿存有侥幸心理，以标签标识不应被认定为广告进行抗辩。
作者简介
施玮玮
浙江智仁律师事务所
专职律师
教育背景：
浙江工业大学
专业方向：
诉讼专业：合同、公司及劳动人事法律事务。
非诉讼专业：公司企业的法律风险防范等业务。