浅析《人身损害赔偿解释》与《侵权责任法》中关于雇员损害归责原则的区别和适用

《侵权责任法》7月1日的实施，填补了中国人的很多“权利空白”，也对过去的民事侵权法律规范作了一些重大调整，使许多曾经为之困惑的人们有了进一步维护自身合法利益的规则。《侵权责任法》的施行也必将对我们审理侵权民事案件带来很大影响。本文作者通过对《侵权责任法》与之前出台的法律及司法解释作对比，在审判实践中涉及雇员损害的民事责任归责原则变更容易引起法官判裁、辩论的说理和法律适用经常出现偏差，导致出现相同案件在不同法院中出现不同的审判结果。为此，应特别注意的问题进行解析。

归责原则，是确定侵权人承担侵权责任的一般准则，它是在损害事实己经发生的情况下，为确定侵权人对自己的行为所造成的损害，以及对自己所管领下的人或者物所造成的损害，是否应当承担侵权责任的原则。归责原则是民事责任核心，实质是强调行为人承担责任的依据。它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。过错责任原则所阐释的是行为人应当为自己的过错行为负责，即责任自负理念；无过错责任原则阐释的是对不幸损害的合理分担和强化对受害人保护的理念。

最高人民法院《人身损害赔偿司法解释的理解和适用》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。所以，在雇员受害赔偿的归责原则上，《人身损害赔偿解释》适用的是无过错责任。而《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。所以，在雇员受害赔偿的归责原则上，《侵权责任法》适用的是的过错责任。

过错原则与无过错原则是承担民事责任的两种主要的归责原则，无过错原则在适用过错原则、过错推定原则不足以保护受害方利益或难以保护受害方利益的情况下产生的，都是为了更方便、更有利于保护受害方，体现了社会的公平正义要求。但有着明显的区别：

1、过错原则（除过错推定）由受害方就侵权人的主观故意或过失也即过错承担举证责任，如举证不能，对方就不承担民事责任，但在适用这一原则时，对方就自己无过错可抗辩免责，如系第三人造成的，自己就可免责。而适用无过错，不考虑行为人主观上是否有过错，受害人不必就此举证，按法律规定直接由行为人承担责任，行为人不得以自己无过错抗辩免责，如系第三人造成的，违约方仍要承担民事责任。

2、过错的轻重对民事责任的影响不同。如在无偿的民事行为中，一般只有存在故意或重大过失造成损害的才承担民事责任，《合同法》第374条规定，无偿保管的，保管物的毁损灭失，保管人无重大过失的，不承担赔偿责任。在过错推定的情况下，由于行为人的过错是被推定的，难以确定过错的程度，所以过错程度对责任的大小及轻重没有影响。无过错责任原则因为不考虑主观过错，自然不存在责任的大小及轻重。

3、无过错责任原则的适用范围由法律作出特别规定，否则不予适用。而过错原则则不然，且过错推定责任原则在无明确规定的情况下，法官还可根据案件的具体特殊情况决定采用。

《侵权责任法》实施后，笔者理解认为雇员受害应区分与自然人或用人单位建立不同的雇主雇员关系而适用不同的归责原则；与其他自然人之间形成劳务关系的雇员受害赔偿适用过错责任原则；自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇员受害赔偿适用无过错责任原则，但因第三人原因受到损害的例外。雇员受害赔偿的救济也应区分与自然人或用人单位建立不同的雇主雇员关系和是否有过错、是否应承担连带责任而采取不同的途径。在遭遇第三人致害时，如雇主或用人单位无过错，则只能向第三人主张权利；若雇主或用人单位有过错，但法律没有明确规定承担连带责任的，则雇员应当向雇主（用人单位）与第三人追究侵权责任；法律明确规定承担连带责任的，则雇员具有选择权，即雇员可以向雇主或第三人或用人单位或第三人和雇主（用人单位）追究侵权责任。但在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有失效之前，仍应适用最高人民法院《人身损害赔偿司法解释的理解和适用》的相关观点，也即最高人民法院民一庭在《人身损害赔偿司法解释的理解和适用》中，对该解释的第十一条明确为“本条规定包括以下几层含义：雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。”。

以上简述了《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》关于雇员损害在民事责任的归责原则变更及变更后理解适用，需要广大法官认真学习把握，在审判实践中准确运用，同时建议最高人民法院就《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在《侵权责任法》实施后是否继续适用尽快作出明确规定。