【建纬观点】EPC固定总价合同在履行中发生变更，变更价款如何确定？
作者介绍
郑冠红 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，西北政法大学法律硕士，常年为大型建筑企业集团提供专业法律服务，专注于各类建设工程、房地产领域的诉讼与非诉讼业务。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的修订工作，参与《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写修订工作，参与建纬所《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法（征求意见稿）》及配套合同示范文本的起草工作，参与建纬所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作。
蒋峰 现隶属于上海市建纬律师事务所工程总承包业务部，武汉大学工学学士，华中科技大学文学学士，上海大学工程硕士，中国注册会计师，一级建造师。加入建纬前曾在某财富500强公司从事项目管理工作，在建筑结构设计与分析、工程管理、工程审计领域拥有丰富的理论和实践经验。曾参与《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法适用指南》的修订工作，常年为大型建筑企业集团提供专业法律服务。
案例：华能泰安众泰发电有限公司与江苏新世纪江南环保股份有限公司建设工程合同纠纷
案号：(2016)苏01民终5015号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）：江苏新世纪江南环保股份有限公司
被上诉人（一审原告、反诉被告）：华能泰安众泰发电有限公司
2007年10月，山东众泰发电公司（后更名为华能泰安众泰发电有限公司）与镇江江南环保工程建设公司（后更名为江苏新世纪江南环保股份有限公司，签订《山东众泰发电有限公司2×150MW机组烟气脱硫工程合同文件》，约定由江南环保公司承包众泰发电公司1、2#机组炉外烟气脱硫工程，承包方式为EPC总承包，协议价款为固定总价5240万元。合同价格第4.3条约定，本合同总价在合同执行期内为不变价，遇下列情况作相应调整：增压风机已包含在合同总价中，如设计不需要，从合同总价中扣除；如乙方考虑不周，漏设或其他原因等造成工程量的增加，增加的工程量不再增加费用。合同专用条款中约定，承包方式采用EPC总承包方式建造；本合同价款为闭口价，除合同条件4.3条款外，在整个合同执行期内不变，本合同价款包含但不限于乙方为完成本工程所发生的所有费用及风险，乙方已在投标报价时充分考虑。
2008年1月8日，众泰发电公司向江南环保公司发函，载明：“关于脱硫工程增压风机方案事宜，我公司从系统运行的可靠性、建设投资及今后运行维护费用等方面进行了详细的论证，确定取消增压风机，对原引风机及电机进行改造，以达到脱硫投运后的系统要求。另：相应扣除脱硫系统中增压风机的费用250万元，请贵方回函确认。”同日，江南环保公司回函，载明：“贵司2008年1月8日关于脱硫工程取消增压风机的函已收到，我司同意贵司安排，现回函予以确认。”
2012年8月，江南环保公司就未结工程款向南京市中级人民法院提起诉讼，经法院调解，双方达成（2012）宁民初字第50号民事调解书，但该调解书并未涉及双方争议的增压风机工程减项事宜。
2012年9月14日，江南环保公司（甲方）与众泰发电公司（乙方）签订《补充协议书》，约定：鉴于甲、乙双方因欠款纠纷诉至南京市中级人民法院，双方经协商已调解结案。乙方在案外提出2008年1月8日发给甲方《关于脱硫工程取消增压风机的函》传真件一份以及甲方的回函传真件一份，内容就增压风机工程减项一事予以确认，具体减项数额由甲乙双方签订本补充协议后本着友好协商的原则继续寻找证据、进一步调研、论证另行确定。
2014年4月，原告众泰发电公司向法院起诉，要求江南环保公司按市场价格（4110000元）退还增压风机款项，并承担逾期退款利息损失844028.47元。在审理过程中，经一审法院委托，江苏经天纬地建设项目管理公司（以下简称经天纬地公司），对增压风机的价格和增项工程量进行了评估。2015年12月21日，经天纬地公司出具鉴定意见书：经评估，成都电力机械厂的增压风机的报价为210万元/台（含安装和配套设备等一切费用）且近年来该类设备价格无明显变化；2009年4月6日之后众泰发电公司“2×150MW机组烟气脱硫工程”发生的EPC总包合同之外的增加工程量造价为2988421.46元。
针对该变更涉及的增压风机价格如何确定，双方产生争议。
双方对江南公司是否应退还250万元增压风机价款、价款退还的具体时间及方式均未达成一致，因此不存在江南公司逾期退还增压风机款项的违约情形，不应承担华能公司诉请的84余万元的利息。
华能公司自行向市面上的主要供应商进行了询价，单台报价均为两百余万元。前案中，经法院依法委托评估鉴定，鉴定机构作出苏经纬鉴（2015）1656号工程造价鉴定意见书，明确成都电力机械厂(双方《合同文件》所对应《技术协议书》的设备供应商)的报价为210万元/台，沈阳鼓风机通风设备有限公司的报价为198万元/台，且近年来该类设备价格无明显变化。故不论是华能公司自行询价还是法院委托鉴定，均明确不含施工的情况下，单台设备不低于200万元；
双方约定在《补充协议书》签订后，重新确认增压风机款项，但上诉人一再推诿，拒绝寻证，被上诉人因此提起本案诉讼。在双方对增压风机的价格以及附属工程量都持有异议的前提之下，被上诉人申请了鉴定，鉴定结论客观地展现了增压风机的真实价格，应当按照鉴定结果返还设备款项。
原告（反诉被告）众泰发电公司与被告（反诉原告）江南环保公司签订的中烟气脱硫工程合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同履行。就本案的本诉部分，从双方2008年1月的函和2012年9月14日《补充协议》均可看出双方对在工程中取消增压风机并扣减相应价款的意思表示一致，该约定不违反法律规定，一审法院予以准许。就应扣减的价款，双方在2008年1月的函中虽然确定为2500000元，但2012年9月14日双方的协议又约定了“具体减项数额由甲乙双方签订本补充协后，本着友好协商的原则继续寻找证据，进一步调研、论证另行确定”从该约定可以看出，双方为均已表示不再按2500000元扣减而是按证据确认，现经评估机构评估，每台增压风机的价格为2100000元，且近年来价格均无明显变化，故一审法院认定应扣减的工程款为4200000元，现众泰发电机公司只主张4110000元，不违反法律规定，一审法院予以准许。
关于江南环保公司应予返还的增压风机项目的数额。本院认为，江南环保公司系因本属于其施工范围内的增压风机项目被取消而须返还众泰发电公司已支付的相应工程款，故江南环保公司应予返还的增压风机价款应按照合同约定的相应价款予以确定。双方签订的是固定总价合同，其中并未对增压风机价格的组成予以明确。众泰发电公司于2008年1月8日发函要求扣除增压风机费用250万元，江南环保公司亦回函确认，应视为双方对增压风机项目应扣减款项达成一致，故江南环保公司应当向众泰发电公司返还增压风机款项250万元。众泰发电公司依据《补充协议书》起诉要求江南环保公司按照增压风机的市场价格返还411万元，但《补充协议书》中双方约定就“具体减项数额继续寻找证据，进一步调研、论证另行确定”，并不表明双方协商一致继续寻找增压风机市场价格的证据，并据此扣减；从该《补充协议书》签订的背景来看，在（2012）宁民初字第50号案件调解过程中，众泰发电公司一直主张江南环保公司按照250万元扣除增压风机款项，亦从未提及按增压风机市场价格扣除，故众泰发电公司主张按照市场价格扣除增压风机款项，本院不予支持，一审法院认定按照市场价格扣除本院予以纠正。
长久以来，承包商秉承“低中标、勤签证、高索赔”的理念，在低价竞得工程承包权后依赖“二次经营”通过签证索赔的方式创造高额回报，这一传统经营理念一度成为承包商占领市场、应对业主低价中标、确保自身利益的有效手段，但伴随着的，工程变更价款的确定也一直以来属于发承包双方在合同履行期间极易产生争议的问题。
如今，在国家大力推行工程总承包模式的形势下，工程变更面临着更为错综复杂的情形。建市[2016]93号《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》指出：“工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同。”在采用固定总价形式的工程总承包合同下，除合同约定的变更调整部分外，合同价格一般不予调整，而认定是否构成工程变更不再简单取决于工程实施过程中客观上增加或减少的工程量，在发包人未改变功能需求的情况下，承包商为满足总包合同约定的目的所作出的变更将被包含在固定总价内，通常不再认为是能够影响合同价格的因素；
进一步而言，即便确认了工程总承包合同下的变更事实，如果固定总价形式的工程总承包合同中缺少合同价格清单、变更估价原则，变更价款如何确定将再度成为双方争执不下的难题。
实践中常见发包人为了节约工期的优势而采用工程总承包模式，并倾向于在方案设计或者可研完成阶段进行工程总承包商的招标，但在可研或方案设计阶段，项目的经济参数、技术指标、边界条件等不确定性较大，设计深度往往不足以达到确定合同固定总价的条件，这一问题反映到发承包过程中即导致投标总价缺乏具体、细化的价格组成，进而在履行过程中变更发生时，就该变更部分在固定总价中的占比和定价缺乏计量依据。正如本案，双方在合同价格4.3条中约定了价格调整事项：增压风机已包含在合同总价中，如设计不需要，按乙方投标价格从合同总价中扣除。因此合同履行期间对于该情形构成变更这一客观事实双方当事人并无异议，但由于本案合同签订时不存在相应的工程量清单计价基础，合同总价中对应于设备变更部分价格无法通过工程量或其他计算方法进行确定，双方当事人对该变更减少的增压风机价格确定产生争议最终诉至法庭。
就该情形，我们仅就变更事件发生后变更价款如何确定的问题，尝试回归法律、法规的普适性规定进行分析，以期为缺少价格明细的固定总价情况下，发承包双方解决僵持局面或预防此类风险提供可借鉴的思路。
本文所讨论的变更价款金额如何确定的问题，归根结底在于合同双方当事人在合同中对该变更对应的合同价款没有约定或者约定不明确而引发的，法律、司法解释对此存在相关规定：
《合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《合同法》第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
财建〔2004〕369号《建设工程价款结算暂行办法》第十条规定：……变更合同价款按下列方法进行：
1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；
2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；
3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。
地方关于审理建设工程合同纠纷也出台类似的指导意见，例如京高法〔2012〕245号《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定：
“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。”
按照上述相关法律法规及司法解释的规定，关于变更价款的确定，在当事人合同没有约定或约定不明确时，有如下方案可以供选择：
1、就变更价款协商达成补充协议；
2、参照合同中类似于变更工程的价格确定，或按照交易习惯确定；
当事人无法达成补充协议，也不能根据合同其他条款及交易习惯确定的，可以采取：
3、按照订立合同时履行地市场价格确定；
4、按照订立合同时履行地政府发布的定额确定。
本案中，众泰发电公司向江南环保公司发函要求取消风机并扣除相应款项250万元，而江南环保公司回函表示同意，意味着双方对合同变更价款按照上述方案1达成了补充协议，此时就风机取消导致的价格变更应按照250万元计；
然而此后，双方基于客观原因又另行签订了补充协议，协议中针对风机价格作出了新的约定“具体减项数额继续寻找证据、进一步调研、论证另行确定”，从而又对变更价款产生了争议。
对于变更的具体数额，一审和二审法院存在不同认定，一审法院根据鉴定结果确定最终扣减金额，而二审法院依据双方往来函件中确定的250万元进行扣除。对此，我们倾向于二审法院观点，主要理由：
（1）涉案工程为EPC工程总承包，采用固定总价的形式，承包人在投标报价时，采用的是一揽子报价的方式，没有具体的工程量清单或者设备报价清单，投标报价和合同约定的固定价格均没有对应设计、采购和施工的具体模块，因此总价中对应设备部分的价格无法确定，属于对变更价款的约定不明。
（2）双方在往来函件中约定变更建设方案，并对价款达成一致，虽然双方又签订补充协议，但该补充协议在确认增压风机减项事实的同时，并未对前款函件中达成的价款协议产生实质性变更或者异议，而是笼统地指出继续寻找证据、调研和论证确定。根据合同法七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”。显然，合同双方可以通过补充协议另行约定增压风机价格，也可以否认此前达成250万元价格，但实际上，该补充协议仅提到“具体减项数额继续寻找证据，进一步调研、论证另行确定”，既没有形成新的、明确的价格，也未明确否认此前确定的250万元价格，根据合同法第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。因此，如果江南环保和众泰发电公司均没有充分的证据去推翻前款函件中达成的价款协议，那么应当视为双方并未就价款达成新的协议，或者说双方并未协商一致确定一个被双方都认可的价格，仍应当依据双方在往来函件中确认的价格确定。
（3）本案为固定总价合同，同时双方对争议的标的已通过往来函件和补充协议确定变更价格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。而一审法院避开了双方的函件和补充协议，另行委托鉴定，并按照增压风机的鉴定价格进行扣款，显然不符合前述司法解释的规定，也违反了合同双方当事人意思自治的原则。
在传统设计-招标-建造模式下，发包人在设计完成后进行施工招标，此时施工承包人可以根据图纸等技术资料和相对确定的工程量清单进行报价，因此合同的价格组成较为具体，工程量的变更风险也较大程度上由发包人承担。而在EPC工程总承包模式下，招标时间节点更靠近项目前端，发包人为缩短工期，通常在可行性研究完成后进行招标，而此时仅有概念设计或者方案设计，无法形成详细的工程量清单，当发承包双方在发生合同变更的情形时，会对变更价款产生较大的分歧，对此，我们结合法律法规和行业交易习惯，建议采用固定总价形式实施EPC项目的发承包双方通过以下几个方面减少变更价款争议：
1、在合同招投标阶段，确定固定总价合同的组成
尽管EPC招标时难以确定工程量清单，各分部、单位或单项工程的具体价格构成无法区分，但双方可以在合同总价的基础上，对设计、采购和施工三大部分的价格组成进行区分，即对设计、采购和施工各确定一个固定总价，三者汇总后得到合同的总价格。基于此，若发生设备变更的问题，基于设备总价部分来确定最终的变更价格，对发承包双方的争议范围进一步缩小，也更有利于双方达成一致意见。
2、在合同签订阶段，将招投标阶段的价格组成列为合同组成文件，或在合同谈判期间将中标价进一步细化列为合同附件，同时明确变更估价原则。
该项操作有以下合同文本约定可供参考：
（1）住建部2011年发布的《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同示范文本》“13.5变更价款确定”确立了变更价款的一般估价原则，即：
“13.5.1 合同中已有相应人工、机具、工程量等单价（含取费）的，按合同中已有的相应人工、机具、工程量等单价（含取费）确定变更价款；
13.5.2 合同中无相应人工、机具、工程量等单价（含取费）的，按类似于变更工程的价格确定变更价款；
13.5.3 合同中无相应人工、机具、工程量等单价（含取费)，亦无类似于变更工程的价格的，双方通过协商确定变更价款。”
同时，《示范文本》专用条款第20条补充条款中提到“20.3 合同价格清单分项表”，该文件实际上即能够为第13.5条约定的变更价款确定提供有效的基础参考数据，但遗憾的是《示范文本》该条款中并未对应表格示例，实践中发承包双方经常遗漏该重要条款，从而导致第13.5条的约定落空；
（2）2012年九部委《标准设计施工总承包招标文件》明确“合同价格清单”属于合同组成文件的一部分，投标人应当按照招标人给出的投标文件格式填写价格清单，《标准设计施工总承包招标文件》所附的价格清单格式中包含设计费、工程设备费、必备的备品备件费、建筑按照工程费、技术服务费、暂列金额、暂估价、其他费用的价格明细和价格说明，并明确规定：“价格清单列出的任何数量，不视为要求承包人实施的工程的实际或准确的工作量，在价格清单中列出的任何工作量和价格数据应仅限用于合同约定的变更和支付的参考资料，而不能用于其他目的”。
（3）英国JCT（Joint Contract Tribunal）系列合同条件的相关约定，《The JCT Design and Build Contract 2005》第2.1条中将“Contract Sum Analysis”（合同额分析文件）列为合同组成文件的一部分，同时在“2.5 Contract Sum Analysis”中解释：设计-建造合同是一个固定价格合同，这意味着承包商为雇主支付的固定价款而实施工作，合同中虽然规定了雇主需求变更以及价格波动，但却没有规定重新计算合同价款……合同额分析文件的目的就是为了协助变更估价，使得价格波动对合同固定总价的影响被合理测算。
3、在合同履行阶段，重视合同变更程序，提升工程资料编制和管理水平。
为确保合同变更的工作顺利进行，成熟的EPC承包商会与发包人在合同签订及履行期间建立一套完整的申请、审查与批准的变更手续，这样对于双方针对变更事项和变更价款的确定有迹可循、有据可依并有证可查。对于合同变更程序，FIDIC银皮书13.3款也作出了相应规定：“如果雇主在发出变更指示前要求承包商提出一份建议书，承包商应尽快做出书面回应，或提出他不能照办的理由（如果情况如此），或提交：（a）对建议的设计和（或）要完成的工作的说明，以及实施的进度计划；（b）根据第8.3款[进度计划]和竣工时间的要求，承包商对进度计划做出必要修改的建议书；（c）承包商对调整合同价格的建议书……”在合同履行过程中，建议承包商严格依据合同中确定的变更程序，在变更情况发生后，积极完善有关基础资料的收集、整理、上报，跟进发包人有关审批流程，并应当重视变更资料编写内容的完整性，明确指出变更情形对合同价款及工期的影响以及价格调整的建议。
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