【建纬观点】招投标管理部门作出“本项目完成前不得参加投标”的通报，应当认定为“行政处罚”

张雷

上海市建纬律师事务所执业律师，同时拥有建造师，装修工程监理师，助理造价工程师等工程类职业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，法学学士，并获得建筑工程施工管理专业学位。执业近七年，重点服务房地产与工程诉讼、医疗地产、招投标与政府采购法、菲迪克合同等领域。

案情介绍

2014年03月28日，某市招标采购管理局就该市中医院配电工程发布了招标公告，公告该工程进行公开招标。

2014年06月10日，某电力安装公司经投标后中标，并与业主方该市中医院就中标项目签订了《建设工程施工合同》。

合同履行过程中的2014年08月29日，市招标采购管理局在没有进行任何事先告知以及听取电力安装公司陈述、申辩的情况下，向电力安装公司发出了《关于对市电力安装公司进行处理的通报》。载明依据《招标投标法》的相关规定（未注明具体条文）认定和处理如下：

1、电力安装公司中标市中医院工程后，以各种理由拖延施工，至今完成工程量不足10%，已经严重影响了项目建设。

2、决定对电力安装公司记录不良行为；

3、电力安装公司在本项目完成之前，不得在本市市区两级的配电项目投标；

4、对上述内容予以公示。

在发布上述通报的同时，市招标采购管理局还将该通报在市公共资源交易网上发布。

电力安装公司收到《通报》后，因不服而向复议机关申请了复议。但复议机关维持了《通报》结果。无奈下，电力安装公司起诉到了区人民法院，本案也经反复波折而最终宣判。

案例评析

1、招投标管理部门作出“本项目完成前不得参加投标”的通报，是否属于“行政处罚”？

所谓行政处罚，是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。本案中，市招标采购管理局对电力安装公司做出的《通报》中有在本项目完成之前不得在市区两级配电项目投标的内容，实际是取消了市电力安装公司在项目完成前的投标资格。即使市招标采购管理局所行公文用的是《通报》的文字表述，但其本质仍然属于行政处罚。

2、作出行政处罚应当遵循的程序是什么？

按照《行政处罚法》的规定，行政机关在作出具体行政处罚前，应当：1）、进行事先告知及给予行政相对人陈述和申辩的权利；2）、依法制作并送达《处罚决定书》。

而本案中市招标采购管理局的程序并不符合上述法律规定，属于程序违法。

3、行政处罚应当载明的条文深度如何？

本案中，市招标采购管理局仅仅援引了法律法规的名称即《招标投标法》，没有记载与查明事实相对应的具体条款，也属于适用法律错误。

判决结果

本案经区人民法院和中级人民法院两审终审，最终判决撤销市招标采购管理局作出的的《关于对市电力安装公司进行处理的通报》。

法条依据

《招标投标法》

第六十条：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。

第六十一条：本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。