或许有人不知道上海有个“新天地”；或许有人不知道上海有个“陆家嘴”，但是十里洋场南京路可谓南来北往无人不知了。无论是老牌的四大公司，还是新晋的梅恒泰，这些盛极一时的商业传说总是吸引着海内外游客纷至沓来。然而，你可曾想到，伴随着这一幢幢商业地标的拔地而起，有多少纠纷、争端蕴含其中？记得上期，小编为大家讲述的是位于南京西路东海广场的“沪上第一案”，整个房地产项目以合作开发的模式推进，其中涉及土地、资质、投资的三方主体。由于合作各方未正式组建项目公司，发生纠纷后，三方当事人形成一个原告和两个被告上了法庭，争议涉及的只有房地产合作开发的法律问题。而今天，同样是一起房地产合作开发纠纷案，同样是发生在上海更为繁华的南京东路上，只不过主角的名字换成了“置地广场”。此案的三个当事人分别来自上海、香港、台湾，组建了一个项目公司，并分别成为公司的股东。在纠纷发生后，两位股东作为申请人将另一股东告上了仲裁庭，争议涉及到房地产合作开发的法律问题，还交织着公司法和公司股东之间的法律问题。在前一案中，当事三方并未成立项目公司，从本质上说是各自为政，按我国《民法通则》第52条的规定，其合作的形态在法律上称为合伙型联营。所谓合伙型联营，是指企业之间或者企业、事业单位之间共同经营，由合作各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，各方对外承担连带责任。其基本特征有三：一、联营各方按约定以资金或实物投资；二、联合体不具备法人资格；三、对联合体的债务承担无限责任或连带责任。本案房地产合作开发由于三个当事人三合一组建了项目公司，其合作经营的组织形态、当事人的主体地位、互相权利义务关系以及适用的法律规定完全发生了变化。按我国《民法通则》第51条的规定，其合作的组织形态在法律上称为法人型联营。所谓法人型联营，具体是指企业之间或者企事业单位之间互相出资，经法人登记后组成新的法人，由所成立的联营企业对外独立承担民事责任的一种联营方式。其基本特征也有三：一是联营各方之间必须共同投资；二是具有法人资格的经营实体；三是股东对外以出资比例为限承担有限责任。在法律上分清上述两种不同的合作方式至关重要，房地产合作开发的组织形式以法人型联营组成项目公司，合作各方在项目公司内便成为各方股东，股东对外就以注册资本金比例承担有限责任。房地产项目公司股东间的纠纷成为一类既涉及房地产法又涉及公司法的特殊纠纷案件。除合伙型联营和法人型联营外，按我国《民法通则》第53条的规定，还有合同型联营，这种情况在后面的案件还会涉及。发生在1998年1月的本案，项目公司的股东会议做了一个举债决议，要求股东按注册资本投资比例承担向项目公司借款1000万美元，被申请人不同意。于是，被申请人面临着两个申请人请求赔偿781.58万美元（当时人民币与美元的比价为8.11：1，争议标的折成人民币为6338.61万元）的重大仲裁案件。被申请人慕名找到朱树英，要求对本案的是非曲直以及仲裁对策进行分析。朱树英根据本案的合同及证据，分析得出的结论是两申请人的主张依法不能成立，被申请人有权要求仲裁庭驳回申请人的全部仲裁请求。被申请人是先详细了解了朱树英的专业能力和行业地位才找来的，听到这样的专业判断，当然欣喜若狂，毫不犹豫地把案件委托给了朱树英，本案的最后裁决也完全如朱树英分析判断的一样。人们不尽要问：申请人提起仲裁时委托的一定也是上海滩大牌的专业律师，作为被申请人代理律师的朱树英凭什么做出如此明确的判断？既然项目公司的股东对项目公司的经营应当按注册资本承担有限责任，项目公司决议向公司股东举债，股东是否也应当按出资比例承担？股东有权不同意承担此项责任吗？如果股东有权不承担，其法律依据是什么？诸如此类的法律问题一大串，朱树英在洽谈、受理案件时应当已成竹在胸，否则他怎么能够当即如此确定地答复委托人呢？本案盖棺论定后，对方律师曾经对这些问题不得其解与朱树英探讨过上述问题，朱树英也和盘托出过自己的观点。今天，且看朱树英是如何回眸本案的分析思路和办案技巧的。由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会审理的本案，第一申请人为（香港）某有限公司，第二申请人为上海某（集团）发展有限公司，被申请人为（台湾）某建设股份有限公司。两申请人与被申请人均系因房地产合作开发成立的项目公司的股东。两申请人与被申请人为共同开发位于上海市南京东路近外滩的145#街坊A地块，建造一幢投资总额达4475万美元的商办综合楼，于1992年11月30日组建开发该地块的项目公司——“中外合资上海某置地发展有限公司”并获批准。公司注册资本1500万美元，三股东的投资比例为55：20：25，分别出资825万美元、300万美元、375万美元。1994年9月24日，项目公司通过董事会决议，将注册资本增至2005万美元，三股东按比例增加出资。但合营公司的合同、章程均未对注册资本和投资总额的关系及股东责任有约定。1995年5月3日和同年9月9日，项目公司董事会两次通过决议，因项目开发遇南京路地下建地铁，项目由短期投资变更为中、长期投资，决定三股东应按各自注册资本比例向项目公司融资贷款500万美元（两次共计1000万美元）。两申请人已分别先后向项目公司借贷了250万美元，而被申请人拒绝向项目公司借贷。遂引起本案争议。1998年1月20日，两申请人按项目公司合同的约定，向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提起仲裁。被申请人委托上海市建纬律师事务所朱树英律师和合伙人赵萍律师担任代理人参加仲裁。两申请人述称由于被申请人拒绝执行董事会决议，未同步向项目公司贷款250万美元，造成项目公司建设资金短缺，导致项目建设周期延长，并使项目公司遭受重大损失。两申请人认为股东应按比例分担投资风险，被申请人理应执行董事会决议并承担因此给项目公司造成的损失，要求裁决被申请人向项目公司贷款250万美元，承担两申请人共融资750万美元的存贷息差133.58万美元，赔偿因建设周期延长11个月的损失398万美元，共计781.58万美元。被申请人辩称：项目公司决定向股东借款应由项目公司提出请求，两申请人作为股东并无主体资格；股东只有按注册资本比例出资义务，至于临时向合营公司贷款需要各方股东协商一致，强制要求股东必须向项目公司贷款，股东既没有中国法律规定的义务，也没有本案合营公司合同和章程的约定义务，故两申请人无权要求被申请人强制贷款。此外，决定借款系影响合营公司生存的重大事项，按公司章程规定应经董事会一致通过，而项目公司两次董事会均非全体董事一致通过，因此该两次决议均无效。且项目公司向外方股东借款，一应获外方股东承诺，二应向外汇管理局办理外债登记手续，而本案借款两要件均未具备，故两申请人的仲裁要求既不合理也无相应证据。被申请人要求仲裁庭驳回两申请人的全部仲裁请求。仲裁庭于1999年4月30日作出仲裁裁决，鉴于两申请人的仲裁请求缺乏依据，驳回两申请人的全部仲裁请求，仲裁费75万元人民币也由两申请人承担。本案所涉房地产合作开发的法律关系和上一案一样，主要争议围绕合作开发的主体，三方当事人系以组建项目公司的方式合作开发房地产。在项目公司成立后的房地产开发进行的过程中，项目公司股东之间发生了股东融资贷款争议。作为房地产合作开发的公司股东，双方争议的焦点为股东（即合作者）对公司的义务范围以及董事会决议所涉范围及效力，也涉及到股东的有限责任等问题。朱树英律师接手案件后，针对一案中涉及到的房地产合作开发和公司股东权利义务交织的法律问题，迅速厘清案件脉络，找准争议焦点，依据我国《城市房地产管理法》和《公司法》以及有关外商投资的法律规定，对案件的争议归纳出申请人提起仲裁有误的观点及其法律根据，并形成正确的应对策略，最终获得驳回对方全部仲裁请求的结果。一、房地产领域的专业律师不仅仅要熟练掌握房地产领域的法律规定，更应该触类旁通，全面掌握与房地产法律问题相关的各部门法律规定，并相互联接形成有机知识网络，以此为基础才能在面对复杂案件时准确厘清法律关系和请求权基础，圆满完成代理任务。朱树英律师经常强调，专业律师应同时具有熟悉行业的实际情况的能力、熟知相关领域法律规定的能力、以及熟练解决法律专业问题的能力。这是朱树英律师从业近30年的经验总结，其本人更是对这三种能力的运用驾轻就熟、达到了炉火纯青的地步，打赢了多起房地产和建设工程领域的疑难复杂大案，很多当事人都是慕名而来，本案中的被申请人一个台湾企业，也是慕名找到朱树英律师，更是在听了朱树英律师对本案的是非曲直以及仲裁对策进行分析之后，毫不犹豫地把案件委托给了朱树英律师。本案案涉项目公司设立时注册资本为1500万美元，其后决议增资至2005万美元。此后，项目公司又两次通过董事会决议，要求股东向公司提供1000万美元的贷款用于项目投资。可见，2005万美元为注册资本，股东对此负有缴纳义务，并在此范围内对公司的债务承担有限责任。而1000万美元为公司借款，其性质与前述注册资本迥然不同，不可混为一谈，既为借款，则公司应与股东签订借款合同，设定双方权利义务。本案中，两申请人以无效的董事会决议为依据提出请求，要求被申请人提供借款，但并无股东间或股东与公司间的协议对被申请人设定出借款项的合同义务，且该借款也非缴纳注册资本的法定义务，两申请人亦不是借款的接受者，故两申请人既无请求权主体资格，又无请求权规范基础，其仲裁请求也因此被全部驳回。朱树英律师洽谈案件时，第一时间就准确判断这是一起涉及到公司法与房地产法律交叉的案件，既涉及到合作开发房地产法律关系，又涉及到公司、股东、公司机关各方间的法律关系。朱树英以请求权基础方法入手进行分析。首先，朱树英律师指出，项目公司向股东借款应由项目公司提出请求，两申请人并不具备请求被申请人向项目公司提供贷款的的主体资格；其次，股东只有按注册资本比例的出资义务，至于向合营公司贷款，既没有法律规定的义务，也没有本案合营公司合同和章程的约定义务，故两申请人无权要求被申请人强制贷款；再次，董事会为公司机关，其只能就公司事项形成决议，不能直接为股东设定义务，况且该两份董事会决议因内容违反法律规定、程序违反公司章程而无效，故被申请人并不因该董事会决议而负有贷款义务；最后，项目公司向外方股东借款，一应获得国家发展计划委员会批准，二应向外汇管理局办理外债登记手续，而本案借款两要件均未具备，故两申请人的仲裁要求不合理。基于以上分析，朱树英律师迅速形成办案思路，以上述系统分析为架构进行答辩，其观点完全被仲裁庭采纳，最终取得对方全部仲裁请求均被驳回的胜果。从本案的仲裁过程可以看出，各方主体合作开发房地产会形成复杂的法律关系，不仅牵涉到合同、土地、规划等法律法规，更由于合作开发的不同形式而会涉及公司、股东、公司机关之间权利义务设定、联营法律关系、外汇管理制度等多方面法律关系。朱树英认为，房地产领域的专业律师不仅仅要熟练掌握房地产领域的法律规定，更应该触类旁通，应全面掌握各法律部门相关法律规定，如本案中就较多地涉及《公司法》、《中外合资经营企业法》、《外债管理暂行办法》等，并相互联接形成有机知识网络，以此为基础才能在面对复杂案件时准确厘清法律关系和请求权基础，圆满完成代理任务。二、房地产合作开发方式包括法人型、合伙型和合同型联营三种。本案双方当事人以组建项目公司的方式进行房地产合作开发属于法人型联营，具有合作各方必须共同出资、项目公司系企业法人独立对外承担责任、合作各方作为股东以出资为限承担有限责任的特点。房地产合作开发是指多个投资人以土地使用权、资金等共同投资，共享利润、共担风险合作开发某一房地产项目。根据投资人合作经营的组织形态、投资人的主体地位、互相权利义务关系、承担责任范围等，可以分为不同的房地产合作开发类型。投资人合作开发房地产属于联营的一种，房地产合作开发类型可以依据联营的类型进行划分。联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的法律形式。根据主体资格、联营方式、财产及责任承担等方面的不同，联营可以分为法人型联营、合伙型联营和合同型联营。《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第51条、第52条和第53条分别对这三种类型进行了规定。《民法通则》第51条规定的法人型联营是指“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”最高人民法院印发的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法（经）发＜1990＞27号）（下称《解答》）第9条第1款第1项规定：“联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限。”在房地产合作开发中，各合作人以组建“项目公司”的方式合作开发房地产的属于“法人型联营”。根据上述规定，结合房地产合作开发自身的特点，我们可以得出，房地产合作开发法人型联营具有如下三个特征：1. 合作各方必须共同出资；2. 新组成的经济实体即项目公司为企业法人，独立地以项目公司名义对外承担责任；3. 合作各方作为项目公司的股东以出资为限承担有限责任。《民法通则》第52条规定的合伙型联营是指“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”《解答》第9条第1款第2项规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”在房地产合作开发中，各合作方组成联合体合作开发、但是联合体不具备法人资格的属于合伙型联营。根据上述规定，结合房地产合作开发自身的特点，房地产合作开发合伙型联营具有如下特征：1. 合作各方按约定以资金或实物投资；2. 联合体不具备法人资格；3. 合作各方对联合体的债务承担无限连带责任。《民法通则》第53条规定的合同型联营是指“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”《解答》第9条第1款第3项规定：“联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。”在房地产合作开发中，合作各方不成立项目公司，也不组建联合体，仅通过签订合同、依据合同约定联合开发房地产项目的，属于合同型联营。根据上述规定，结合房地产合作开发自身的特点，房地产合作开发合同型联营具有如下特征：1. 合作各方签订房地产合作开发合同；2. 合作各方依合同约定共同投资；3. 合作各方依合同约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，各合作者之间不存在连带责任。本案中，第一申请人（香港）某有限公司，第二申请人上海某（集团）发展有限公司，与被申请人（台湾）某建设股份有限公司，为共同开发位于上海市南京东路近外滩的145#街坊A地块，建造一幢投资总额达4475万美元的商办综合楼，于1992年11月30日组建开发该地块的项目公司——“中外合资上海某置地发展有限公司”，三股东的投资比例为55：20：25。由此可见，本案中，申请人和被申请人是以组建“项目公司”的方式合作开发房地产项目的，属于法人型联营，符合法人型联营的三个特征：1. 申请人与被申请人三方合作者以55：20：25的投资比例共同投资；2. 三方合作者组建的项目公司——“中外合资上海某置地发展有限公司”，具备法人资格，是企业法人，并且由于涉及到香港和台湾两家境外企业投资，该项目公司为中外合资经营企业，能够独立地以该项目公司的名义对外承担责任；3. 《中外合资经营企业法》第4条规定“中外合资经营企业的形式为有限责任公司”，《中外合资经营企业法实施条例》（2014修订）（下称《实施条例》）第16条第2款规定“合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限”，因此，本案中的申请人和被申请人作为项目公司“中外合资上海某置地发展有限公司”的股东以各自的出资额为限对公司债务承担有限责任。三、股东向项目公司提供贷款，其法律关系的对方主体是“项目公司”，而非项目公司的“其他股东”，作为其他股东的两个申请人不具备请求被申请人向项目公司贷款的“主体资格”。股东有向公司出资的义务，没有向公司提供贷款的义务，相反，是否向公司提供贷款是股东的权利。（一）股东向项目公司提供贷款，其法律关系的对方主体是“项目公司”，而非项目公司的“其他股东”，有权利请求股东提供贷款的是“项目公司”，因此，作为项目公司其他股东的两个申请人不具备请求被申请人向项目公司贷款的“主体资格”。股东向项目公司提供贷款，法律关系的双方主体是“股东”和“项目公司”，如果股东没有向项目公司提供贷款，那么有权利请求股东提供贷款的是“项目公司”。从本质上来看，股东向项目公司提供贷款在法律性质上与第三人（与股东和项目公司均不相关的其他主体）向项目公司提供贷款的法律性质是一样的，均是项目公司与其他主体发生的“外部法律关系”，本案中的外部法律关系是借款法律关系。从第三人的角度来看，如果第三人向项目公司提供贷款，第三人没有履行提供贷款义务，项目公司可以依据其与第三人之间的借款法律关系向第三人主张权利；但是，该项目公司的股东与第三人之间在“提供贷款”问题上面没有任何法律关系，项目公司股东无权向第三人主张权利。同理，股东向项目公司贷款亦是股东与项目公司之间的外部法律关系。股东向项目公司提供贷款，如果股东不履行提供贷款义务，项目公司有权利依据其与股东之间的借款法律关系主张权利，但是项目公司的“其他股东”在该“提供贷款”问题上与“借款股东”之间没有借款法律关系，“其他股东”没有请求权基础。因此，本案中，两申请人作为项目公司的“其他股东”对于被申请人股东与项目公司之间的借贷法律关系没有请求权，不具备请求被申请人向项目公司提供贷款的“主体资格”。（二）股东只有按注册资本比例向项目公司出资的义务，向项目公司贷款，既没有法律规定的义务，本案公司的合同和章程也没有约定；相反，股东有权自行决定是否向公司贷款；对于法人股东而言，是否向项目公司贷款，由法人股东自身的股东会或董事会决定。《公司法》第28条第1款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……”；第28条第2款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”可见，出资义务是股东对公司最基本的义务，股东违反出资义务会产生相应的法律责任，既应向公司足额缴纳出资，还应向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《中外合资经营企业法》第5条以及《实施条例》第22条至第29条规定了合营企业各方的出资方式，以及中外投资者在出资方面的具体义务。但是，无论是《民法通则》、《公司法》、《中外合资经营企业法》、《实施条例》、以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）、（二）、（三）（2014修正）等等均未规定股东有向公司贷款的义务。本案中，两个申请人与被申请人也未在合营公司合同和公司章程中约定股东有向项目公司贷款的义务。因此，根据我国现有法律规定，以及本案合营公司合同和公司章程的约定，股东（被申请人）没有义务向项目公司提供贷款。相反，股东是否向项目公司提供贷款是股东自己的权利。对于法人股东而言，是否向项目公司贷款，是由法人股东自己的股东会或董事会决定的。本案中，两申请人作为法人股东向项目公司提供贷款，是两个申请人的自愿行为，是两申请人自己的股东会或董事会作出的决议，是两申请人依据自己的意志，行使自己的权利，自愿向项目公司提供贷款的行为。同理，本案被申请人作为法人股东不向项目公司提供贷款，也是被申请人自己的股东会或董事会做出的决议，是被申请人依据自己的意志，行使不向项目公司贷款的权利，既没有违反法律规定，又没有违反合营合同和公司章程约定，任何人无权干涉被申请人对于自己权利的行使。因此，两申请人无权要求被申请人强制贷款。四、股东向项目公司提供贷款，应以二者之间的借款合同为依据，项目公司董事会决议是项目公司的内部决议，其效力范围仅限于项目公司，不能直接为股东设定义务。该项目公司的董事会决议在内容上违反了法律的规定，程序上违反了公司章程，决议无效。被申请人向项目公司提供借款，须双方签订借款合同。借款合同是被申请人向项目公司提供贷款的法律依据，项目公司的董事会决议不能作为法律依据。项目公司的董事会决议是项目公司的内部决议，其效力范围仅限于项目公司，不能直接为股东设定义务，并且仅对项目公司的内部事务具有约束力，没有对外效力，不能约束股东的外部法律行为。具体而言，项目公司的董事会决议仅能决定“项目公司”是否对外借款、向谁借款、是否向股东借款等；但是项目公司董事会决议不能直接为股东设定义务，不能决定股东是否向项目公司提供贷款，如前所述，股东是否向项目公司提供贷款是股东自身的股东会或董事会决定的事项。简言之，项目公司董事会决议仅能约束项目公司向股东借款，不能约束股东向项目公司提供贷款。另一方面，如前所述，被申请人股东向项目公司提供贷款，是股东与项目公司之间的外部法律关系。项目公司董事会决议作为内部决议，仅对项目公司的内部事务具有约束力，对股东的外部法律行为没有约束力。因此，项目公司董事会决议不能作为被申请人向项目公司提供贷款的法律依据。合法有效的董事会决议对股东是否向项目公司贷款尚无约束力，更何况本案中的董事会决议在内容上违反了法律规定，程序上违反了公司章程，实属无效，更不能作为请求被申请人提供贷款的法律依据了。《公司法》第22条第1、2款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”由此可见，董事会决议在内容上违反法律、行政法规规定的，决议无效；在召集程序、表决方式上违反法律、行政法规、公司章程，或在内容上违反公司章程的，属于可撤销行为，行使撤销权的除斥期间是自决议作出之日起60日。本案中的董事会决议，从内容上来看违反了法律规定，决议无效。《公司法》第46条规定董事会的职权为：“（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。”《中外合资经营企业法》第6条第2款规定：“董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。”由此可见，项目公司董事会的职权是包括上述法定职权和公司章程规定的约定职权，无论哪种职权，均是决定“公司”事务的职权，没有为“股东”设定贷款义务的职权。具体而言，董事会有职权做出“项目公司”需要向“股东”借款的决议，但是没有职权做出“股东”必须向项目公司贷款的决议。本案中，项目公司董事会决议为“股东”设定向项目公司提供贷款的义务，不符合《公司法》第46条第（一）项至第（十）项规定的法定职权；由于本案项目公司章程中亦未规定董事会有为股东设定向公司提供贷款义务的职权，因此，本案中董事会决议也不符合《公司法》第46条第（十一）项和《中外合资经营企业法》第6条第2款公司章程规定的职权。因此，根据《公司法》第22条第1款的规定，“董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，本案中项目公司董事会决议违反了《公司法》和《中外合资经营企业法》规定的董事会的职权，决议内容超越了董事会的法定职权和公司章程的约定职权，董事会决议无效。此外，本案中的董事会决议，在表决程序上违反了公司章程的规定，依据《公司法》第22条第2款的规定，属于可撤销的行为。《公司法》第48条第1款规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”项目公司章程规定，董事会决议中凡涉及公司重大经营事项，影响公司资产负债的，均须经全体董事一致通过方能生效。本案争议的股东向公司提供借款事宜，涉及到三方股东与项目公司之间新的借款法律关系，影响项目公司的资产负债，该投资事项对公司后续经营影响重大，综合来看，符合前述公司章程的有关规定，属于须经全体董事一致通过方能生效的决议事项。在案件审理过程中，经仲裁庭查明，两次董事会召开时，分别有1名和2名董事缺席，不符合项目公司章程中规定的“全体董事一致通过”。因此，根据《公司法》第22条第2款的规定，“董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，本案中的董事会决议属于可撤销行为，被申请人有权自董事会决议做出之日起60日内行使撤销权。鉴于这60日撤销权的行使期间为除斥期间，被申请人于60日内未行使的，丧失撤销权。虽然本案中被申请人没有对董事决议行使撤销权，但是鉴于董事会决议在内容上违反了法律规定，其效力仍然无效。五、项目公司向被申请人外方股东借款，属于国际商业贷款，若是中长期国际商业贷款，须经国家发展计划委员会批准；并且无论长短期均应向外汇管理局办理外债登记手续，本案中的“借款”未经过批准，也未办理登记，被申请人与项目公司的借款关系不成立。根据《外债管理暂行办法》第5条规定，国际商业贷款是指境内机构向非居民举借的商业性信贷，包括向境外企业、其他机构和自然人借款。其中，“境内机构”是指在中国境内依法设立的常设机构，包括但不限于政府机关、金融境内机构、企业、事业单位和社会团体。（《外债管理暂行办法》第3条）。本案中，第一申请人（香港）某有限公司，第二申请人上海某（集团）发展有限公司，与被申请人（台湾）某建设股份有限公司经过批准设立的房地产合作开发项目公司“中外合资上海某置地发展有限公司”，系中外合资经营企业。根据《实施条例》第2条规定，依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人，本案中的项目公司是《外债管理暂行办法》第5条国际商业贷款中规定的“境内机构”；本案中的被申请人是（台湾）某建设股份有限公司，属于《外债管理暂行办法》第5条规定的“境外企业”。因此，本案中“被申请人向项目公司提供贷款”是《外债管理暂行办法》第5条规定的“境内机构”向“境外企业”借款，属于“国际商业贷款”。根据《外债管理暂行办法》第15条规定：“境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款，须经国家发展计划委员会批准。”如果本案中的被申请人向项目公司贷款属于中长国家商业贷款，则须经国家发展计划委员会审批方能发生效力，否则借款行为无效。从本案的事实情况来看，两申请人请求被申请人向项目公司提供贷款，主要是为了增加投资，而且房地产开发项目通常历时较长，因此，本案中的被申请人向项目公司贷款，按理属于中长期国际商业贷款，须经过国家发展计划委员会批准方能发生效力。本案中，被申请人与项目公司之间关于贷款（举借外债），一无借款合同，二未经国家发展计划委员会批准，被申请人与项目公司之间实际上并无借款关系，对于被申请人来说，也无所谓存在向项目公司提供贷款的义务。此外，《外债登记管理办法》第6条规定：“外债登记是指债务人按规定借用外债后，应按照规定方式向所在地外汇局登记或报送外债的签约、提款、偿还和结售汇等信息。”由此可见，国际商业贷款中“境内机构”向“境外企业”借款的，必须向外汇管理局办理外债登记或报送外债的签约等信息。本案中，被申请人与项目公司之间的关于贷款（举借外债），一无借款合同，不存在向外国管理局报送外债的签约信息，二未向外汇管理局办理外债登记。因此，被申请人与项目公司之间不存在借款关系，无所谓被申请人向项目公司提供贷款的义务。本案股东借款系项目公司用于追加投资，股东各方的投资责任、投资期限等均应在合作合同中作出明确约定，或在项目公司章程中载明。未明确约定的，股东均不承担责任。房地产投资的期限有短、中、长期的区别，对项目追加投资时，投资股东是否要负责任，以及如何负责任，这是房地产合作开发的各方均应重视和事先有所预计的。作为对策，在各方的合作开发房地产合同以及项目公司章程中，对注册资本和投资总额的关系，以及股东的投资责任等事项，均可作相应的事先约定。有无此类约定，在房地产合作开发过程中遇到经营风险时，其抗衡措施是完全不一样的。可以看出，合作合同是在项目公司成立前拟定的，用于设定合作各方权利义务；项目公司成立后，合作各方当事人作为公司股东，通过拟定公司章程来设定各自的权利义务，并进行经营风险的分配。在组成项目公司前提下，房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东，合作人之间的权利义务不再由合作协议来规范，而由公司章程予以明确。公司股东不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的股本金为限承担对房地产合作开发的有限责任。本案中，三股东在合作开发合同及项目公司章程中均未就公司对项目追加投资事宜进行约定，在投资及增资总额达2005万美元后仍不能满足开发经营需要，是因为当时上海南京路地下正在建造地铁，地面正在建造步行街，对项目的预售产生重大影响所造成的。合作各方对此风险预计不足，并且未在项目公司合同和章程中对股东在此风险前提下的责任作明确的约定，这也是所有合作投资房地产开发的当事人都应当汲取的教训。对于法律界的后学晚辈而言，“朱树英”是印在书本上的一个名字，这三个字某种程度上代表了建设工程和房地产领域的专业权威。难能可贵的是，作为一个专家型、专业型的律师，朱树英并不只懂《建筑法》、只会追欠索赔，就本案而言就足以显现其全面扎实的法律功底。回眸20年前的此案，虽说缘起于房地产项目的合作开发，但仲裁的实质问题更多是涉及《公司法》的实务操作层面。如何在最短的时间里理清事件的脉络、明确股东权益、了解公司运作，这显然是朱树英帮助当事人化被动为主动的关键所在。不知道大家有没有体会到，本案最有意思的地方不在于仲裁庭上如何针锋相对，也不在于谁赢了谁输了，因为从头至尾被申请人就是一句话“对不起，你们要告我没依据”。而最终的结果是，仲裁员连“判”这个动作都没做，直接就把申请人拒之门外了，这言下之意就是——你们先去把事情搞搞清楚，别浪费社会资源。那么，本案申请人或者说是他们的代理律师没搞清楚的是什么呢？事实上，这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，即公司股东承担的只是以注册资本出资额为限的有限责任。而在这种情况下，房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东，合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。通俗点来说，这时候房地产项目的开发主体是项目公司，而非是原来的各方合作人了。在这种情况下，要借款、要贷款也应该是由项目公司出面，而不是几个股东吆喝着逼“第三人”追加投资，相应的更没有资格作为民事主体去司法机构仲裁谁或者起诉谁。朱树英正是因为一眼看到的“真相”才敢给当事人吃定心丸，相反两申请人之所以白花了75万冤枉钱也就在于“没看穿”。然而，正所谓时过境迁，站在2016年的当下，看看繁华依旧的南京路步行街，看看门口2条链接沪上两大空港、高铁火车站的地铁线路，不得不说两位申请人当初追加投资的决策是正确的。或许20年前当事人担心的是风险控制，那么如今计算的就是高收益回报了，如此说来，也算是有得有失了。
8月1日（星期一）
《树英说—办案回眸》第四十七期
一地两隔起纷争
——同一地块内开发项目不同引起烂尾的房地产合作开发纠纷案
