办理民刑交叉案件的理念及方法（上）
本文系作者为四川省检察机关公诉业务专项培训班授课讲稿整理而成
目 录
（一）会禁锢市场经济活动，制约市场主体的积极创新发展；
（二）从原因上看，市场经济主体通过商业模式的设置实现商业目的是因为我国目前存在对市场经济大量的管控措施，从实质角度进行否定性评价并不既有市场经济行为的培育和完善；
（三）以行为人目的不符合或者违反规范实质是一种主观归罪，不符合刑法客观主义的要求，有存在扩大入罪范围，降低入罪门槛的危险。
（一）刑法作为保障法，最后的手段，在行政、民事手段都能够妥善处理的时候，不应当挺在最前面；
（二）符合当下经济发展现实需要，也有利于对经济发展过程中出现的问题进行妥善处理。
（一）形式要素齐备性判断应优先于实质性判断，这是因为法秩序要求下刑法和民法在法效果的评价上应保持一致；
（二）在涉及所有权关系以及法益侵害上应当进行实质性评价，不能简单因为形式要素的不齐备就进行刑事法律的否定性评价；
（三）不论形式判断还是实质判断，应当保持逻辑统一，标准一致。
前言
民刑交叉主要是涉及到实体问题和程序问题两个方面。
就实体问题而言主要是同一法律事实究竟是触发民事法律关系还是刑事法律关系，是进行民事评价还是刑事评价，中间涉及到民事法律思维和刑事法律思维，在法秩序统一下，不同法域之间的违法性判断是必须保持统一还是应当具有相对性、甚至彼此独立，其中也涉及到刑法谦仰的理解和运用。
程序问题主要是案件性质既涉及到民事法律关系，又涉及到刑事法律关系，相互之间存在交叉、牵连和影响，在程序处置上需要进行选择和协调，是先刑后民，还是先民后刑或者刑民并行，以及刑事判决能不能影响到民事判决，影响到民事行为的效力及相关法律责任的承担，还包括在执行阶段，追赃、责令退赔以及承担民事责任之间阶位和顺序问题。
以下主要从实体的角度谈谈自己对民刑交叉的相关问题的认识。
由于民法与刑法价值目标和逻辑脉络不同，不仅形成不同的规则系统，而且在归责原则、构成要件上都有很大的区别。民法思维主要是权利保障思维，强调权利救济与补偿，注重形式性要素判断，刑法主要是法益保护，强调惩罚和预防，注重实质性判断以及有罪必罚。实践办案中检察官常说“以合法形式掩盖非法目的”就充分体现了刑法与民法的不同思维方式。
另一方面，刑法除了自身所特有的专门知识外，还与很多部门法之间包括民法之间存在密切的联系，例如财产性犯罪，如果没有相关民法的知识，是不可能深刻透彻的理解和认识刑法中规定的犯罪。例如欠债不还是否构成侵占罪的争议。如果你借别人的钱不还，因为债务属于他人的财物，不还就是非法占为己有，符合侵占罪的特征。大家可能都认为不行，但如果在法理上解释清楚就需要借助民法的知识。民法上有一原理“对于货币来说，采用的是占有即所有”，侵占是代为他人保管的财物，是以占有与所有分离为前提。欠债不还的情况下，占有即所有，自然不存在侵占的犯罪事实。
不同的思维方式以及处理问题的不同方法和需要借助民法知识来对刑法进行教义学解释，对同一法律事实是进行刑事评价还是民事评价就存在争议，比如说合同效力的问题和合同诈骗的关系，尤其是经济诈骗案件中借款合同以及担保合同的效力。还有土地买卖和土地使用权为公司主要资产的公司，资产转让的关系等等，不法原因给付物能不能成为犯罪的对象，如何理解财产犯罪所有权概念以及如何理解刑法中的非法占有为目的。
案例一
李某想给自己的父亲买种人寿保险，到保险公司咨询后被告知，该人寿保险职能为60岁以下的人购买，但李某的父亲已经62岁，不符合购买该人寿保险的条件。后李某谎报其父亲为57岁，进而为其投保。其中保险合同中有约定：投保人申报的被保险人的年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，而自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同。三年后李父因病死亡，李某领取30万元保险金。
问：李某是否构成保险诈骗罪？还是李某不构成犯罪？
依据法秩序统一说的观点，宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序之间应不存在矛盾，法域之间不应作出相互矛盾和冲突的解释，民法或者行政法允许的行为，必要不具有刑事违法性，而民法或者行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性，对民法或者行政法认为并无保护必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。因此，该案例中李某的行为虽然违反了保险法的规定，但依据保险法的规定，后期合同是合法有限的，不应当具有刑事违法性；不应担以犯罪论处。
一、破除刑法“万能观”，实质性判断不能打破或彻底取代性要素判断原则
刑法保护的是法益的安全，除了权利救济和补偿外，还特别注重惩罚和预防。民法维护的是交易安全以及权利的保障。所以刑法思维更具有实质性，民法思维更重形式性。在民商事中，就有书证优于人证的原则，但在刑事诉讼中，书证并不优于人证，在很多时候还通过人证击破书证，否定书证。两种不同的思维方式会影响到对案件性质的判断，影响到是从民事评价还是刑事评价。以下面两个案例为例：
案例二
张三需要购货，李四需要增值税发票。然后张三就把钱给李四，让李四以李四的名义与某公司签订购销合同，并由李四支付货款给某公司，然后李四委托某公司将货物发至张三处。
问：其间是否涉及虚开增值税专用发票犯罪？
案例三
甲公司拥有一块国有土地的使用权，但自己无力或者不愿意开发，乙公司正想购买土地进行开发。甲乙双方经过沟通协商达成一致，约定甲公司以人民币6000万元将土地使用权转让给乙公司。因为国有土地使用权不能直接转让甲乙双方商议共同出资设立一家新公司。甲公司以土地使用权入股，占股份30%，乙公司以现金或者其他财产入股，占公司股份的70%。新公司成立之后，乙公司以股权收购的方式将甲公司股权收购，支付约定的对价6000万元。
问：是否存在倒卖国有土地使用权犯罪？
上述两个案例，实践中都存在，而且争议很大。第一个案例认为不存在虚开增值税发票犯罪的理由主要是：第一，李四与某公司之间的开票行为完全符合发票管理的相关规定，“票、货、款”一致；第二，张三和李四的行为属于市场经济主体意识自治的行为，交易架构虽然是设置出来的，但没有违反民法或者行政法的相关禁止性规定；第三，至于李四取得增值税专用发票后去实施其他犯罪活动，如果排除某公司与张三之间与李四有共谋行为，应当由李四个人自行负责。
而认为李四和张三构成虚开增值税专用发票犯罪的理由主要是李四与某公司之间的交易是认为设置出来的，真实的交易应当是某公司与张三之间，而且设置这种交易模式的目的就是为了帮助李四取得增值税专用发票。因此，李四与某公司之间不存在真实的交易，既然李四与某公司之间不存在真实的交易，而且张三的行为就是为了帮助李四取得增值税专用发票，因此。张三和李四构成虚开增值税专用发票犯罪。如果某公司是明知的，也构成犯罪。
第三个案例认为不构成犯罪或够成犯罪的逻辑脉络和第一个案例是一致的。认为不构成犯罪的理由也是符合相关公司法管理规定，属于当事人意志自治的范围，没有任何禁止性规定，而且甲公司与乙公司之间的合同合法有效，一个合法有效的合同不可能存在犯罪行为。认为构成犯罪的理由是以合法形式掩盖非法目的，甲公司与乙公司之间所进行的商业安排都是为了实现双方非法转让国有土地使用权的目的，所做的安排和设计都是为了规避法律的规定，应当以倒卖国有土地使用权论处。
上述两个案例不同观点反映出两种不同的思维方式，认为无罪的主要是形式思维，对于形式要素齐备的行为，从法秩序统一说的角度，认为不能进行刑事评价。认为有罪的则是从实质思维，以实质性判断打破形式性要素判断。虽然说形式要素齐备并不意味着真实，实践中也存在通过形式要素合法齐备来规避法律禁止性规定，但对于一个形式要素齐备，没有违反民法、行政法禁止性规定的行为，进行实质性判断并认定为犯罪要慎重。理由如下：
（一）会禁锢市场经济活动，制约市场主体的积极创新发展
法律功能之一就是预测和指引功能，给市场经济主体参与市场经济提供可预期的判断。在市场经济活动中，市场经济双方主要是依据民事和行政法律法规预测和安排自己的行为模式，集中与债权债务、合同事务以及保障权利。在法无禁止不可为下，市场经济主体往往会通过一些商业模式的设置和架构来达到和满足商业目的，其间虽然也存在通过商业模式的设置和架构来规避法律的限制性规定。
但如果对于一个形式要素齐备，没有违反民法、行政法的行为，从实质的角度进行刑事评价，在很到程度上就会导致市场经济主体无法预期判断自己的行为，一些在民事、行政法上的合法行为可能被否定性评价为犯罪，这样只能导致市场经济主体按部就班，无法积极创造性的进行市场经济活动。这种民事评价和刑事评价存在的差异不仅破坏了法秩序统一的原理，也让市场经济主体无所适用，不知道如何安排和进行自己的民事行为。
（二）从原因上看，市场经济主体通过商业模式的设置实现商业目的是因为我国目前存在对市场经济大量的管控措施，从实质角度进行否定性评价并不既有市场经济行为的培育和完善
市场经济主体为什么会通过商业模式的设置来实现商业目的，根本原因在于我国目前存在对市场经济大量的管控措施，而且很多管理控制措施与市场经济本身并不契合，而只是国家从有利于管理的角度进行的限制，而且随着市场经济的发展这种管理和控制会越来越少。在很多时候，市场经济主体本身也不愿意如此叠床架屋的设置，只不过为了规避管理和控制不得以而为之。
如在过去很长一段时间内，由于相关规定禁止企业之间的借贷，很多企业之间的借贷行为就通过商业模式设置，采用“循环贸易”的方式实现。所谓循环贸易。即甲公司与乙公司之间本是借款关系，但由于企业之间不能借款而且甲方为了借款的安全，往往会找一家丙公司。甲公司向丙公司签订购销合同，以货款的方式将乙公司需要的资金支付给丙公司，丙公司由向乙公司购买货物，将资金支付给乙方公司，乙方公司由向甲公司购买货物，把资金归还甲公司。货物并不实际流转，只是在甲乙丙之间以仓单的形式转移。
实践中，出现纠纷之后，有当事人就认为属于规避国家法律而主张合同无效，但这一观点没有得到最高人民法院的认可，最高人民法院认为这没有违反法律禁止性规定，属于双方当事人意思自治的范围。而如果刑事法律从实质评价的角度予以否认，在某种程度上可能阻碍市场经济的发展，不利于市场经济的发展和完善。我曾经代理的一个案件，检察机关就以不存在真实货物交易来指控当事人犯挪用资金犯罪。
（三）以行为人目的不符合或者违反规范实质是一种主观归罪，不符合刑法客观主义的要求，有存在扩大入罪的风险
上述案例从实质的角度对行为人的行为进行刑事否定评价，核心理由在于行为人的目的不符合或者违反了规范的目的。
案例二中，李四向某公司签订合同、支付货款目的不是为了购买货物而是为了取得增值税专用发票，案例三，甲公司与乙公司设置新公司的目的不是未了合作开发，而是实现将甲公司所拥有的土地使用权转让给乙公司。所以会被认为李四与某公司之间不存在真实货物交易，甲公司与乙公司之间的行为是非法倒卖土地使用权。
这是刑法主观主义的认识，认为刑事责任的基础上犯罪人的人生危险性即反复实施犯罪行为的危险性，是从行为人内心对法益所持有的态度去考察行为的性质，认为行为人对法秩序有敌对态度就否定行为形式上的合法性，认为构成犯罪。
但从刑法客观主义出发，刑事责任的基础是表现在外部行为人的行为以及实害，不允许脱离人的行为来推测行为人的内心，对意图和心理倾向的评价最终应指向其所外化的行为。由于犯罪是对社会有现实危害的行为，如果现实行为符合法律规定的齐备性要素，仅仅以行为人的主观恶性作为处罚依据，很容易造成认定犯罪的困难以及司法的恣意判断。
我们就以案例二为例子，如果甲乙双方目的都是为了合作开发，合作方式以及结果和双方以转让国有土地使用权目的一样，客观外在行为都是一样。不论行为人基于何种目的，其民事行为所带来的社会后果都是一致的，仅因为目的不同，就进行不同的评价是否妥当？
另一方面，虽然说人的主观目的可以通过客观行为进行推测，但人也完全可以通过客观行为的设置也掩盖其真实目的，这也导致在实践中，聪明的、客观行为设置完美的会逃脱法律的制裁，傻的、简单粗暴的则受到法律制裁。或者坚称自己的目的是善的可能无罪，老实的则堕入法网。就以案例二为例，即便张三和李四对各自目都很清楚，但如果交易架构设置完美，且坚决否认自身目的就基本就不能入罪。如李四以自有资金向某公司购货取得增值税专用发票，自己收货之后，然后在卖给张三获取货款。不是张三先把钱给李四，李四以自己名义买货。事情本质都是一样的，张三要货，李四要票，结果却大相径庭。法律变成了欺负老实人，傻子，而善于玩弄法律之人却逃脱法网，是否公平合理也值得反思。
前检察官
现法学老师和
执业律师
给你讲讲法律
中的故事......