以民族精神锻造法意——读萨维尼《论立法和法学的当代使命》
以民族精神锻造法意
——读萨维尼《论立法和法学的当代使命》
对于法律专业的学生来说，若是稍微上点心读书，没逃掉所有的法理学外加外国法制史课的话，那萨维尼这个名字就是不可能没听过的。甚至即便你逃了上面两种课的每一节，在“三国法”的课程里面，也多少会提到他，端的是大名鼎鼎。再退一步说，你连“三国法”那几门也都逃掉了，就是在法学院昏昏度日了思念，萨维尼的名头也有很大的概率遇到。
法学界有一派学者有一句很著名的口号：“法学就是历史法学”。这是多大的气魄，你不可能听到哪个搞法经济学或者法社会学的学者敢夸口说法学就是法经济学，或者法学就是法社会学。我想这份自信之所以存在的原因就在于：历史法学，并不单纯的是一种研究法律这一社会现象的方法，它还是一套系统的完整的世界观。
萨维尼阐扬的历史法学有其特殊的历史背景：
拿破仑的铁蹄纵横欧陆，虽然莱比锡一战失败了，又经历了一个百日统治之后的滑铁卢，却给整个欧洲带去了拿破仑民法典和全新的秩序想象力。这时候，割据多年，小邦林立的、松散的、有名无实的德意志产生了凝聚起来，形成一个强有力的民族国家的诉求。
针对这种诉求，各路思想世界的英雄好汉都尝试着给出整合的方案，其中的主流就是以拿破仑带来的民法典作为蓝本，去整合和锻造统一的德意志，打散现有的割据局面，完成国家整合。虽然拿破仑败了，但是纵横欧陆的气魄还是让被征服过的德意志心驰神往，就像清末的中国对西洋铁蹄背后的西洋文化一样。
对上述的方案的反对来自雷贝格，他认为对拿破仑套路的拿来主义方案，实际上就是简单的采用的以理性设计为主的拿破仑法典的蓝本，这与现存的德意志的社会生活现状相差甚远，强行削足适履，只会加剧动乱，不可能完成整合德意志的目的。
雷贝格的反对同样还存在着反对意见，这种方案来自蒂堡。蒂堡的方案充满了结果主义的特色，他重点论证统一后的德意志会产生很多很多的好处，这隐含的逻辑就是，雷贝格阻止套用拿破仑法典，会让德意志失去统一的机会，进而失去统一后的收益。必须有统一的民法制度，以便得到那些统一后的好处。
蒂堡观点依然还是有反对的意见，这个版本的方案来自萨维尼，具体地说主要就来自这本《论立法和法学的当代使命》。萨维尼对蒂堡的这种反对并不是回到了雷贝格那种因为有差异所以不搞了的套路，而是从雷贝格和蒂堡观点的否弃中开放出一条全新的道路。
未来的统一民法体系是有好处的，要搞。但是直接用拿破仑那一套来套德意志的现状，那不但搞不成，很有可能进一步恶化现状，起了反作用。所以，要搞，但要用从德意志土地上生长出来的民族精神去完成这个整合和锻造的过程。
萨维尼的历史法学有一个关键词，即法律的双重生命，双重生命的形成过程实际上就是一种，将法学理论从法学实践中拈出并形成独立于法学实践并影响法学实践的法学理论的理论自觉的过程。这有点类似于轴心文明时期的二阶思考。关于轴心文明的定义，有一种说法是，轴心文明出现了二阶思考，也就是对思考本身有了反省和自觉。
对应到萨维尼的法律双重生命思路，实际上就是将立法者放在了与法律运作一起的一阶层面上，一阶层面运行，但缺乏自觉，也就是说，纯粹的一阶思路就像是雷贝格的方案，确实符合了社会实践，但没办法整个起统一的德意志。
二阶思路是通过对一阶思路的反省，对法律的具体运作的自觉，通过富有悠久历史传统的在德意志各邦之间被适用着的罗马法，通过不断的诠释，打磨，形成统一的且根植于德意志社会生活的二阶法律思想，以此完成真正的社会整合。
在萨维尼的思路里，法典需要是有完备的、成体系的、并且具有权威性的。对应当下的中国是否适合立即制定民法典的问题，首先说完备性，大的领域基本上都有了确定的主要法律以及相关解释，比如物权，合同，侵权等主要领域，但真的说是完备，还有一段距离。这一方面是因为超大规模的国家，复杂的社会结构形态下，要形成全领域的有较好适应性的统一法典，难度很大。另一方面是经济高速发展，社会转型深度和速度都给需要长时间的适用才能获得权威性的法律来说，造成了巨大的挑战。
再说体系性，这样的体系，并不是法条的简单罗列，也不是几种主要法律用主体，客体，标的做的简单区分，而是需要以内在的关键性为线索，形成一个有机的整体，像萨维尼说的那样，需要历史的，也需要哲学的，通过技术方式的建构。以目前知名教授要么是各自顶着一两个域外学者的理论抽象的强调普遍性的评论现状，要么是纯粹的本土资源强调地方性的反对域外学者的中国代言人，动辄大陆说，英美说，德国说，法国说，日本说，阶层说，要件说，王泽鉴说，德沃金说，体系的建构，任重道远。
再说权威性。马克思说，法律的权威来自于对世俗的神圣化。神圣化，需要时间。再好的法律理想，没有足够的时间积累，都不可能形成真正的法律实践，建立稳固的法律权威。因此，时代变迁迅速，社会转型进展的过程中，不适合有法典，三五不时的修改，会损伤法典的权威性。体系不稳定的时候不适合有法典，张三李四都来信誓旦旦人五人六的评价这里跟英国不一样，那里跟德国有差距，这里不符合通说，那里没跟上潮流，那个叫做法的精神也好，叫法意也好的，作为民族精神一部分的深层法律共识没有成型，就不适合有法典。
在萨维尼的历史法学中民族精神是个重要的概念，虽然这个概念在这本书中还没有被系统的论述，但无论是常习还是规矩，都已经从很细致的层面上来对法律的生存土壤加以分析了。
常习是小共同体内部运行的纽带，比如怎样分配食物，如何管理和调配成员分工，再比如缔结婚姻需要什么条件，生了孩子后小家庭与大家族对孩子的扶养和教育义务怎样分配等等。
规矩则是小共同体的生长方向，怎样做才是好的，怎样做又算是不好，始于规矩，长于舆论，最终成为常习。而后新的规矩发生，继续上一个循环。
回到萨维尼，谨守常习不可取，没有常习作为基础的规矩没有根基。只有常习与规矩的反复的多次的频繁的互动，才会打造出有高度融合性的小共同体组合，进而，形成有内生力量，有内在共识的大共同体。
历史法学派如今，自然是有意义的，特别是对当下的中国，格外的有意义。
我们不缺少在本土资源上走的很远很远的学者，这有点像萨维尼时期历史法学派中日耳曼法一系。
我们也不缺少强调普适的学者，各种应当如何，必须如何，域外哪怕是一个在域外都不大有影响力的学者思想，在法学领域都会有人在研究。这有点像萨维尼时期拿破仑法典之于德国，像蒂堡一类的学者。
可是，从德国的历史经验来看，对我们来说，从上述两种观念出发，真正的走出一条对中国现实有支援，对世界法律思想有贡献的理论，历史法学，必不可少，不可或缺。