【建纬观点】国有土地使用权出让合同的性质再探析
罗凯中
现为上海市建纬律师事务所专职律师。
主要执业领域：建设工程与基础设施、房地产、土地、自然资源、知识产权等领域的诉讼、非诉讼法律业务。
国有土地使用权出让合同是民事合同还是行政协议，已经是一个争论已久的问题，但该问题仍没有一个比较明确和统一的结论。从影响上来说，不同的性质认定会给案件带来审理范围、举证责任、可否反诉、争议解决方式、诉讼时效等方面的不同。而从最高法院的相关判例来看，认定为民事合同和行政协议的案例均存在。
长期以来，关于土地出让合同的性质问题，最高法院一直存在相反的判例。从新近判决的案例来看，民事合同和行政协议的观点依然泾渭分明，是并行而非融合。试举几例如下：
认为国有土地使用权出让合同属于民事合同
（2020）最高法行申13827号行政裁定书（裁判时间：2020年12月25日）
法院观点：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同纠纷纳入民事诉讼受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条仅将矿业权等国有自然资源使用权出让协议纳入行政协议范围，并未将国有土地使用权出让合同包含在内。《民事案件案由规定》亦将建设用地使用权出让合同纠纷作为案由进行规定。故案涉《国有建设用地使用权出让合同》不属于行政协议，其应当适用《中华人民共和国合同法》等民事法律规范予以调整。二审法院认定案涉《国有建设用地使用权出让合同》为行政协议错误，本院予以纠正。
认为国有土地使用权出让合同属于行政协议
（2020）最高法行申11747号、11748号、11749号、11751号、11753号行政裁定书（裁判时间：2021年1月14日）【同样观点的新近判例还包括：（2020）最高法行申5229号行政裁定书（裁判时间：2020年11月3日）】
法院观点：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，鸿亿公司与葫芦岛市资源局于2011年7月签订的案涉合同是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。
(一) 认为国有土地使用权出让合同属于民事合同的主要论据
1. 建设用地使用权属于《民法典》规定的用益物权，是法定的物权种类。虽然签约主体一方是政府部门，但建设用地使用权的出让并非是行使行政管理权利，而是一种市场交易行为，适用民事法律关系的平等、公平、自愿等民事基本原则。
2. 经营性建设用地使用权的出让采用招标、拍卖、挂牌等竞争性方式或者协议出让方式，均属于债法上的民事法律行为。
3. 最高人民法院《民事案件案由规定》第86个案由为建设用地使用权合同纠纷，下设“建设用地使用权出让合同纠纷”和“建设用地使用权转让合同纠纷”两个子案由。即建设用地使用权出让合同纠纷属民事纠纷。
4. 此外，2004年9月，全国人大法工委对最高人民法院《国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议》的来函进行了明确答复，指出“在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议”。但该答复同样指出，“现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”因此，鉴于该答复的期限较久、目前已经有行政合同的相关规定、且该答复仅针对解除出让合同的情形，因此，该答复的参考意义已经不大。
(二) 国有土地使用权出让合同属于行政协议的主要论据
1. 国有土地使用权出让合同一方主体为地方政府国土资源管理部门，合同内容为国家所有之土地资源在一定期限内利用权利的垄断性出让，且与土地出让密切相关的土地利用性质和控制性详细规划属于行政管理职权，具有公共利益属性，土地出让合同的内容也并非完全由双方自我决定，因此，国有土地使用权出让合同本质上是政府对于土地资源的规划、管理、控制、利用的手段，应属于行政协议。
2. 基于第一点理由，从出让合同的内容上看，合同内容中的很多要素都是受限而非自由约定的，例如土地的利用性质、开发规划指标、交地标准、相邻关系等均为强制性规定；而随着对土地开发利用要求的细化，配套建设、税收要求、土地闲置等全生命周期管理亦是政府基于公共利益和整理开发考虑而施加的限制，建设用地使用权人需要遵守；土地出让金亦非完全按照市场竞争逻辑确定，对于经营性建设用地，虽然主要采用市场竞价，但均存在最低价和最高价的限制，出让价格不得低于经核准的最低价格，而价格上限也并非越高越好，而需考虑土地市场、房地产市场的价格调控政策。因此，从合同内容来看，政府政策管制和国家计划的色彩非常浓重。
3. 最高法院的相关答复均明确指出，与土地出让相关的行为属于具体行政行为，当事人就此有争议的，有权提起行政诉讼。《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（〔2010〕行他字第191号）指出，土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（〔2009〕行他字第55号）、《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（〔2005〕行他字第12号）均是如此。
4. 最新的规定是《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，该规定的第二条明确，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议。土地属于最重要的自然资源之一，按照本条的理解，应属于国有自然资源使用权出让协议，也就属于行政协议。但是，作为最重要的自然资源之一，为何最高院未直接将土地使用权明确列举出来，而是用了一个需读者自行理解的“等”。就此，根据最高院行政审判庭《关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》一书的解释，最高人民法院制定《行政协议若干规定》过程中，原本要将本条表述为“国有土地使用权等国有自然资源使用权出让协议”，审委会有委员提出，对于国有土地使用权出让合同属于民事合同还是行政合同存在较大争议，且民事审判庭还在沿用相关民事司法解释，建议本次司法解释暂不列入。最高人民法院专门就此作出实务指导：本次司法解释暂未将国有土地使用权出让协议列入，一些地方已经将该类案件作为行政协议进行审理，积累了一些审判经验。今后，人民法院行政审判部门就可以审理此类案件继续进行探索，条件成熟时，司法解释再行明确规定。
5. 部分地区法院已明确将土地出让合同列为行政协议。《浙江省高级人民法院关于房屋征收纠纷等案件受理问题的通知》（浙高法［2015］171号）第二条规定，集体土地上房屋征迁协议及国有土地使用权出让合同属于行政协议，由此发生的纠纷作为行政案件受理。
对于“国有土地使用权出让协议是否属于行政协议，相关行为引发的争议，应当通过民事诉讼，还是行政诉讼解决”这一问题，最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第22条意见为：国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。理由：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，行使行政职权，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权利义务内容的协议，属于行政协议。国有土地出让协议，是土地管理部门为实现土地行政管理的目标，行使法律赋予的土地行政管理法定职权，与国有土地使用权的受让人签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴，是最典型的行政协议，发生相关争议，应当属于行政诉讼的受案范围。但是，应当注意的是，目前《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。
结合最高院的相关案例，亦可看出最高院更看重从实质上解决纠纷，更尊重当事人起诉时自行选择的案由。只要当事人起诉的案由不影响纠纷的解决，能够实现起诉者的诉求，就依照当事人选择的案由进行审理，对于另一方提出的案由异议一般均不予支持。
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