侦查实验，如何审查质证？

在XX涉嫌走私淫秽物品罪一案中，侦查机关、公诉机关认定XX走私淫秽物品，数量1000本以上。该指控对XX而言是致命的，他在网上下单订购了1000多本成人漫画书，就将面临“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑档次，刑罚非常重要。由于种种原因，XX在归案之后就如实交代了全部案件细节，每一次供述都认罪非常彻底。为了确定涉案淫秽漫画书究竟有多少本，侦查机关还进行了《侦查实验》，按照有利于XX的原则进行计算，认定XX购买的淫秽漫画书至少有1000本以上。该案证据非常充分，辩护难度极大。

该案关键证据之一，就是侦查机关做侦查实验的《侦查实验笔录》，该侦查实验认定XX所属的淫秽书籍数量为1000本以上。如果能否定这份关键证据，就意味着法定刑幅度从“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，直接降至“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，甚至“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。辩护律师在辩护陷入困境时，就可以回归到该关键证据，仔细研读、审查该关键证据，尝试寻找辩护突破口。

（一）审查侦查实验的启动程序

《刑事诉讼法》第一百三十五条规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十六条规定，“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。对侦查实验的经过和结果，应当制作侦查实验笔录，由参加实验的人签名。必要时，应当对侦查实验过程进行录音或者录像。”而该案中，侦查实验是缺少批准程序的，案卷材料中没有任何批准进行侦查实验的文书材料。

当然，如果侦查机关在进行侦查实验前进行了相关内部审批程序，侦查实验程序符合法律规定，就具有合法性。或者，侦查机关能够对侦查实验的审批程序作出补正及说明，侦查实验也可以采用。但无论如何，都需要侦查机关出具侦查实验得到批准的书面批准材料，否则侦查实验就是违反法律规定的，侦查实验结果也是违反法律规定取得，不能当作证据使用。

（二）审查侦查实验的准确性

如果侦查实验的过程出现大量基础错误，则直接影响侦查实验结果的准确性，进而导致侦查实验结论不成立。在本案中，涉案淫秽物品的数量成为影响定罪量刑的最关键证据。涉案一堆书，共计1331本，其中部分是XX的，部分是案外人黄某的，但由于海关工作人员的疏忽，将两个人的书籍混在一起，导致无法区分他们各自有多少本。

为了确定XX的涉案淫秽物品究竟有多少本，办案机关进行了侦查实验，对每一本淫秽漫画书都进行称重，然后测算出XX的书籍最少有多少本，有没有超过1000本。如果最少超过1000本，则法定刑期是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。后办案机关经过侦查实验计算出，涉案书籍中属于XX所有的数量至少在1000本以上。该证据成为认定XX走私淫秽物品罪量刑档次的关键证据。

辩护律师在审查该侦查实验笔录时，发现办案人员记录的数据存在大量基础错误，至少有20多种书、100多本书的称重结果数据记录错误。例如，称重结果为227.5g，但侦查实验笔录记载成248g；又如称重结果为212g，但侦查实验笔录却记载成244.5g。诸如此类的错误大量存在。侦查实验采取“称重法和扣减法”来计算涉案书籍的最少数量，如果称重的重量结果记载错误，那么整个侦查实验都不具备准确性。

（三）审查侦查实验的真实性

侦查实验过程应当真实可信，侦查实验结果才具备可信度。在本案中，辩护律师审查发现，办案人员在进行侦查实验时，手上并没有全部的1331本书，只有1326本，还有5本（种）其他书籍，早已发还给当事人。

侦查实验是对1331本书，其中1326本淫秽漫画、5本（种）非淫秽漫画进行的，对每一本书进行称重、比对。那么，侦查实验前提是1331本书都查扣在案，并都作为侦查实验的检材。侦查实验的时间是2017年10月。海关的扣留决定书、解除扣留通知书显示，海关在2017年4月已经解除了５本（种）非淫秽漫画书的扣留，由案外人李某签收领走这5本书。

因此，2017年10月进行侦查实验时，书本总量只有1326本，办案机关却宣称对1331本书进行了称量计算，且没有说明另外5本（种）书的是否再次查扣在案，那么，侦查实验很可能存在虚假成分，实验过程不真实。有5本（种）书失而复得却来历不明，这5本书的实验数据真实性存疑。

（四）审查侦查实验的科学性、合理性

《刑事诉讼法解释》第九十一条规定，“对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法，以及笔录的制作是否符合有关规定。侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。”可见，对侦查实验的质疑，还可以对侦查实验本身的方式方法是否科学、合理，进行审查质证。

本案中的侦查实验，侦查机关采取了称重法和扣减法，计算属于两人所有的一堆书籍中，已知其中一人（即本案被告人XX）所有书籍的重量、箱数，从而计算XX的书籍数量有多少本。侦查机关采取称重法和扣减法进行侦查实验，只考虑重量一个因素。但是，涉案书籍除了重量不同之外，面积大小、体积大小也差异很大。如何在一堆书中区分出XX的还是黄某的，如何计算出各自的书最多有多少本、最少有多少本，不仅要考虑每本书的重量，还需要考虑每本书的面积大小、体积大小、箱子的容积立方数，如书本面积大、体积较大，则10个箱子所能堆放书籍的数量，则较少。每本书的质量、面积、体积、箱子的容积立方数，对应多少本数，是非常细致、专业的计算工作，需要由有相关资质的机构通过科学的方法进行精确的测量计算得出，办案机关自行进行的侦查实验，科学性存疑。侦查实验的相关数据不宜采信。

侦查实验的科学性、合理性，是审查侦查实验的重要内容。科学性存疑的侦查实验，是不能被采信的。例如，在马某涉嫌贩卖毒品案中，刑侦中队查获毒品一批，称重显示为13.70克，后将毒品移交禁毒大队，禁毒大队接收后称量的克数为21.37克。两次称重结果不同，以哪一份为准呢？公安机关对原称量马某毒品的该刑警中队的电子称及禁毒大队称量毒品的电子称进行侦查实验，侦查实验结果显示，该刑警中队的电子称存在很大误差，属于故障，无法反映实际重量，禁毒大队使用的电子称误差很小，属于正常误差范围，能反映物品实际重量。因此，公诉机关指控马某贩卖毒品的数量是21.37克。

办案机关的侦查实验有没有合理性、科学性呢？法院判决认为，关于质量及重量是否准确，应当由相关的具有资质的部门作出，办案机关自行进行的侦查实验，不符合法定程序，侦查实验的相关证据，不予采信。换言之，不同的电子秤之间，哪一个误差小哪一个误差大，应该由有资质的机构通过科学的方法进行精确测量计算得出，办案机关自行进行侦查实验得出的结果，不具有科学性。