罗翔：空白罪状中刑事不法与行政不法的规范关联 | 国家检察官学院学报202104
【作者】罗翔（中国政法大学教授、博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《国家检察官学院学报》2021年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
关键词：空白罪状；刑法的独立性；刑法的补充性；不法二元论
目次 一、问题的提出
二、空白罪状之形式判断
三、空白罪状之实质判断
四、刑法的独立性和补充性审视下的空白罪状
当前，法定犯的时代已经到来。越来越多的刑法条文将借助空白罪状加以规定。空白罪状要求在刑法中对于构成要件的某些要素要援引其他法律、法规等进行判断，以补足构成要件的完整性。通过空白罪状，我们可以检讨行政不法与刑事不法的关系，洞悉刑法独立性与补充性的辩证。
《刑法》第341条第1款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪，其罪状为“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的……”。本款中的“非法”一词属于空白罪状，也就是说，构成本罪要以违反相关的法律、行政法规等为前提。那么“非法”一词中的“法”具体是指什么法？空白罪状所指向的补充规范是否有效力位阶上的要求？补充规范规定的内容是否都可以补充刑法的构成要件？
根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条的规定，“珍贵、濒危野生动物”包括以下三类，其一是列入《国家重点保护野生动物名录》（以下简称《名录》）的国家一、二级保护野生动物；其二是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）附录一、附录二的野生动物；其三是驯养繁殖的上述物种。2021年最新调整的《名录》明确了包括红领绿鹦鹉在内的九种鹦鹉全部都是二级保护动物。但是，红领绿鹦鹉的适应能力极强，种群数量不少。《公约》的附录一和附录二并没有将红领绿鹦鹉纳入其中。此种鹦鹉虽然是国家重点保护的野生动物，但是其本身却并不珍贵、濒危。在司法实践中，法官对于红领绿鹦鹉是否属于“珍贵、濒危野生动物”的判断常常直接从属于行政法的前置判断，既然红领绿鹦鹉系《名录》所列的二级保护动物，自然就属于“珍贵、濒危野生动物”，因此，只要有收购、出售、运输的行为就构成犯罪。这种主张在司法实践中非常普遍。这种定性是否合适？关键的问题在于，如何理解危害珍贵、濒危野生动物罪中的空白罪状。
在司法实践中，司法机关过分倚重行政法的前置判断，这种现象非常普遍。某地发生一起交通事故，甲在小区停车，徐缓倒车，不小心将一老者顶翻在地。老者后被送医，心肌梗塞而死。尸检结果认为，外力对心肌梗塞有着轻微的诱发作用。但交警对事故的鉴定意见认为司机在该起事故中负有主要责任。根据司法解释，在交通事故中，如果死亡一人，肇事者对事故负有主要责任，那就成立交通肇事罪。问题在于，交警所做出的行政认定是否可以直接作为刑事认定的依据？
空白罪状存在形式判断和实质判断之分。前者关注的是法定犯中的构成要件的空白之处是否存在可以补充的法规范，而实质判断则是在形式判断的基础上，对于存在有效的补充性法规范的法定犯，再进行实质性的筛查，选择出应当进行刑事评价的刑事不法。显然，空白罪状的形式判断应当以刑法的补充性为基础，空白罪状所指向的补充规范必须达到一定的效力位阶，同时补充规范中必须有附属刑事责任条款的相关规定；而实质判断则应坚持刑法的独立性，司法机关不能过度依赖行政执法机关的前置性判断。
形式判断是就刑法的补充性而言的，其要求空白罪状的补充规范在形式上需要满足一定的条件。笔者认为补充规范在形式上需要满足两点要求，其一是补充规范要达到一定的效力位阶；其二是存在附属刑事责任条款的规定。
（一）补充规范应达到的效力位阶
空白罪状的表述形式多样，包括“违反规定”“违反国家规定”“违反国家有关规定”“违反……法规”“不符合国家规定”“违反……法的规定”“违反法律、行政法规规定”“违反法律规定”“违反……规定”“非法”等。
《刑法》第96条对“违反国家规定”有明确的定义，意指：“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”所有的空白罪状是否在形式上必须符合《刑法》第96条的规定，这不无争议。
从形式上来看，“违反……法规”“不符合国家规定”“违反……法的规定”“违反法律、行政法规规定”“违反法律规定”这些表述本身就符合《刑法》第96条的规定，但是“违反规定”“违反国家有关规定”“非法”等表述则需要进一步的论证，不能想当然地认为符合《刑法》第96条。
以“非法”型的空白罪状为例，刑法在三十多处条文中规定的近四十个罪名中存在“非法”型的空白罪状。大致可以分为三种类型：一是作为“违反国家规定”的同义反复，比如非法经营罪中“违反国家规定，有下列非法经营行为之一”。二是将“非法”罪状置于“违反国家规定”法条的相邻条款，比如《刑法》第285条第1款规定了非法侵入计算机信息系统罪，第2款规定了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，都使用了“违反国家规定”的表述，但是第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪则没有出现“违反国家规定”，直接使用了“非法”一词，这显然是为了避免立法的过度冗长。事实上，《刑法》第285条第1、2款规定的犯罪在性质上更为严重，那么具备同等性质甚至更轻微的犯罪自然更应该符合《刑法》第96条的规定。三是直接采取了“非法”罪状。比如《刑法》第283条规定的非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪。根据体系解释，这里的“非法”也应该符合《刑法》第96条的规定。如果“非法”中的“法”可以采取广义“法”的概念，包括部门规章、地方性法规、地方政府规章甚至习惯法、自然法，那么罪刑法定原则也就被彻底颠覆。
但是也存在一些看似的异类，这里突出的有三类：
一是“违反规定”，有四个罪名使用了这种表述，它们分别是《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪，第188条规定的违规出具金融票证罪，第407规定的违法发放林木采伐许可证罪，第442条规定的擅自出卖、转让军队房地产罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，利用未公开信息交易罪中的“违反规定”是“违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定”。此外，《军人违反职责罪案件立案标准的规定》第25条也明确了擅自出卖、转让军队房地产罪中的“违反规定”是指“违反军队房地产管理和使用规定”。但另外两个罪名并无相关的司法解释。
二是“违反国家有关规定”，有两个罪名采用了这种表述，它们分别是《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪和第334条之一的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪。这分别是《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》规定的新罪名。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“国家有关规定”是指“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。
三是“违反规章”，在《刑法》第131条规定的重大飞行事故罪和第132条规定的铁路运营安全事故罪中采取了这种表述。
1.违反规定
对于“违反规定”，违法发放林木采伐许可证罪和擅自出卖、转让军队房地产罪，其实都有“违反规定”的明确表述。违法发放林木采伐许可证罪的前提是林业主管部门的工作人员“违反森林法的规定”，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，该罪的“违反规定”不能脱离森林法的规定进行独立的判断。至于擅自出卖、转让军队房地产罪，这属于军人违反职责罪的范畴，但是《刑法》第420条对军人违反职责罪的概念有过明确的定义，认为“军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪”。可见，所有军人违反职责罪中的个罪都必须符合“依照法律应当受刑罚处罚的”前提。在此基础上，《军人违反职责罪案件立案标准的规定》第25条关于“违反军队房地产管理和使用规定”的内容进一步限定了前置法的范围，即在存在“依照法律应当受刑罚处罚”的前提下，还须具备“违反军队房地产管理和使用规定”。如果没有相关的追究刑事责任的法律规定，那就不能单纯以其他的部门规章和军队的内部规定来发动刑罚权。
利用未公开信息交易罪和违规出具金融票证罪中虽然有“违反规定”的表述，但是这两个罪并非法定犯，而是自然犯。法定犯的前提是刑法以外的其他部门法上的不法，但自然犯的前提是道德不法。利用未公开信息交易罪是一种特殊的公司渎职罪，违背职责要求利用未公开信息进行证券、期货交易一如滥用职权罪和玩忽职守罪一般，本身就是一种道德不法。但是，并非所有的道德不法都是刑事不法，一如并非所有的行政不法必然是刑事不法。司法解释对于该罪“违反规定”的理解其实是限缩解释，限制了刑罚权的扩张。严格说来，任何违背职业道德的不当交易行为都符合本罪的构成要件，比如行为人钻制度漏洞，在没有任何明文的法律、法规、行业规范和内部规则的规定下，行为人知道了交易漏洞，进行这种不当交易本身也符合利用未公开信息交易罪的构成要件，但是为了限制本罪的适用，司法解释将此处的“违反规定”限缩为法律、行政法规、部门规章、行业规范和企业规章等，而将单纯的道德规定等其他规定排除在外。
同理，“违反规定”为他人提供金融票证的行为本身也是一种道德不法，这种票证在法律上应该评价为“虚假票证”，不具有相应的证明效果。该罪与《刑法》第229条规定的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪属于法条竞合现象。虽然这两个罪的主体是“承担资产评估、验资……等职责的中介组织的人员”，但是银行或工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，也是一种提供虚假证明文件的行为。违规出具票证类犯罪的主观罪过既有可能处于故意，也可能处于过失，如果是故意型的违规出具票证，那就属于特殊的提供虚假证明文件罪，如果是过失型的违规出具票证，则属于特殊的出具证明文件重大失实罪。作为普通法的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪并无空白罪状的表述，属于自然犯，那么违规出具金融票证罪也应该视为自然犯，该罪虽然有“违反规定”的表述，但只是作为拒绝道德不法入罪的限缩性要素，其效果是限制刑罚权，而非扩张刑罚权。
2.违反国家有关规定
“违反国家有关规定”虽属异类，但这种表象上的异类是对形式逻辑的违反，应予纠正。“违反国家有关规定”的表述首次出现在2015年《刑法修正案（九）》规定的侵犯公民个人信息罪中。该罪的前身是出售、非法提供公民个人信息罪，于2009年由《刑法修正案（七）》规定，其罪状是“国家机关或者金融……等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人……”。在2015年《刑法修正案（九）》中，立法者将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”。原因在于侵犯公民个人信息犯罪是新型犯罪，出售、非法提供公民个人信息罪属于超前立法，彼时并没有相关的法律和行政法规作为补充规范以填补“违反国家规定”的空白。
在这个背景下，2017年出台的司法解释将“国家有关规定”解释为“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。如此一来，“国家规定”不允许部门规章作为空白罪状的补充规范，但是“国家有关规定”却认为部门规章可以作为补充规范，这明显违反形式逻辑。“国家规定”是大概念，“国家有关规定”是小概念，这就像人和男人的关系，所有的男人都必须符合人的定义，虽然人不一定都是男人。大概念划定的补充规范的范围，小概念只能在这个范围内限缩，而不是扩张。这就是为什么“违反某某规定”（如《刑法》第332条规定的妨害国境卫生检疫罪——“违反国境卫生检疫规定”）都只是“国家规定”的下位概念，应该符合《刑法》第96条的规定。
如果按照司法解释的立场，所有的“违反某某规定”的表述，诸如“违反进出口商品检验法的规定”“违反枪支管理规定”都可能做同类解释，因为“违反某某规定”不同于“违反国家规定”，既然“违反国家有关规定”可以包括部门规章，那么“违反某某规定”岂不更可以包括部门规章，那么根据滑坡理论，地方性法规甚至单位的文件也可能作为空白罪状的补充规范，罪刑法定原则也就荡然无存。
逻辑如此混乱的表述显然不利于整个体系的构建。立法者做出这样的规定更多的是出于政策性考虑。而正如前文所述，法定犯具有双重违法性，构成犯罪要以存在行政不法为前提。在没有补充规范的情况下，行政违法这一前提无法被满足，出售、非法提供公民个人信息罪自然没有“用武之地”。将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”以扩大空白罪状补充规范的范围实际上是为了给侵犯公民个人信息罪寻找刑事不法的前提依据，最终实现对侵害公民个人信息行为的打击、保护公民的个人信息。虽然立法者从刑事政策的角度出发，将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”扩大了补充规范的范围，某种程度上打击了犯罪，保障了国民的生活。但这种做法对刑法表述逻辑上的违反是值得警惕的。遗憾的是，立法机关在《刑法修正案（十一）》规定的新罪中再次采取了这种表述。因此，我们必须坚守形式逻辑，“违反国家规定”的语义范围比“违反国家有关规定”的语义范围要广，司法机关不能放任立法机关的错误，而应该进行相应的补正解释，弥补立法机关的错误。
值得一提的是《刑法修正案（十一）》关于妨害传染病防治罪的修改。原《刑法》第330条关于本罪的罪状规定是“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的……”，对于甲类传染病的范围，原《刑法》的规定是——依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。
按照《传染病防治法》的规定，甲类传染病仅有鼠疫、霍乱两种。2020年1月20日，国家卫健委发布2020年第1号公告。公告称：经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。问题在于：国家卫健委发布的公告只是一种规范性文件，既非部门规章，更非行政法规。那么，“国务院有关规定”是否需要符合《刑法》第96条的规定呢？
答案在《传染病防治法》的第4条，该条规定，“其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”。换言之，根据《传染病防治法》的规定，突发原因不明的传染病由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后是可以采取甲类传染病预防、控制措施的。因此，这里的“国务院有关规定”其实根据的就是《传染病防治法》的规定，自然符合《刑法》第96条。
考虑到原《刑法》将采取甲类传染病防控措施的传染病解释为甲类传染病可能出现罪刑法定原则的松动，所以《刑法修正案（十一）》关于本罪的罪状也修改为“违反传染病防治法的规定……引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”。在这个修改上，分明体现了立法者对于罪刑法定原则的尊重。
3.违反规章
重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪中的“违反规章”也并非异类，这两个罪都属于交通肇事罪的特殊类型，亦属法条竞合现象，但是《刑法》第133条规定的交通肇事罪，其前提是“违反交通运输管理法规”。那么这两种特殊的交通肇事行为自然也应“违反交通运输管理法规”。当然，在此基础上，作为特殊的交通肇事犯罪，还需违反其他规章。
相似的例子还有《刑法》第331条规定的传染病菌种、毒种扩散罪——从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的。传染病菌种、毒种扩散罪虽然属于刑法分则第六章第五节危害公共卫生罪所规定的犯罪，但是它其实也是责任事故类犯罪的下位概念，和《刑法》第134条规定的重大责任事故罪属于法条竞合关系。重大责任事故的前提是“违反有关安全管理的规定”，作为“国家规定”的小概念，这里的规定自然需要符合《刑法》第96条的规定。按照体系解释的基本原理，“违反国务院卫生行政部门的有关规定”应该理解为在违反有关安全管理的规定的前提下，还违反了国务院卫生行政部门的部门规章。事实上，无论是“违反规章”还是“违反国务院卫生行政部门的有关规定”，都没有突破《刑法》第96条的限制，反而在此前提下，对于过失犯罪注意义务的来源进行了再次限定。
总之，根据罪刑法定原则的要求，空白罪状的补充规范必须达到一定的效力位阶，符合《刑法》第96条的规定，部门规章或者地方性法规不能作为补充规范。
（二）附属刑事责任条款的要求
空白罪状的补充规范不仅应当规定某类行为属于违反法律、法规的规定，还必须有刑事不法的申明，也就是说必须要有追究刑事责任的明确规定。比如最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部2020年疫情期间发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定了非法经营罪的几种类型。
一是在疫情防控期间，囤积居奇，哄抬疫情防控急需防护用品。二是非法经营非国家重点保护野生动物及其制品。前者的法规依据是《突发公共卫生事件应急条例》第52条的规定：“在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”后者的法律依据则是《野生动物保护法》第30条第1款的规定，“禁止生产、经营……使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”。同时该法第49条有追究刑事责任的规定，“违反本法第三十条规定，生产、经营……没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
值得讨论的是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的非法经营罪，也即水军删帖行为。学界对于这个司法解释的合法性存在质疑，理由在于营利性删帖服务构成非法经营罪缺乏作为补充规范的国家规定。比如行为人与某公司签订合同，优化该公司网络舆情，由行为人代理该公司向某搜索引擎提出删除不良虚假信息的请求，费用为二十万。后该公司以行为人的行为涉嫌非法经营，主张合同无效，拒绝给付价款，并向司法机关报案。公安机关将行为人逮捕，认为该行为符合司法解释所说的非法经营，但检察机关后做出了不起诉决定。
司法解释所涉及的违反国家规定是指违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）和国务院《互联网信息服务管理办法》（以下简称《管理办法》）的相关规定。然而，在这两个法律法规中，都没有明确规定删帖服务应当追究刑事责任。公安机关后以行为人没有经营许可证经营互联网业务，属于《管理办法》第19条规定的非法经营行为，构成非法经营罪。但是该条文只规定了行政责任，没有任何刑事责任的规定。事实上，《管理办法》第20条明确了需要追究刑事责任的范围，“制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”。但是，营利性删帖服务并不属于第20条规定的刑事不法的范围。其实，无论是依照《决定》还是《管理办法》都没有追究营利性删帖服务刑事责任的规定。
根据补充规范中附属刑事责任条款规定的是否明确，可以将附属刑事责任条款分为明确式授权的附属刑事责任条款和笼统式授权的附属刑事责任条款。明确式授权的附属刑事责任条款规定了具体的行为类型，如上述《野生动物保护法》第49条的规定。笼统式授权的附属刑事责任条款则以兜底规定的形式出现，其通常表述为“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如《森林法》第82条规定：“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
近些年，不论在法律还是行政法规中，笼统式授权的附属刑事责任条款的数量都急剧增长。究其原因，也许和全国人大常委会法制工作委员会发布的《立法技术规范（试行）（二）》有关，该规范指出：“有多个条文内容涉及追究刑事责任的，可在法律责任部分最后单设一条，表述为：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
很多法律或行政法规原本有具体明确的附属刑事责任条款，而在法律或行政法规修订后却改为笼统式授权的附属刑事责任条款。如2012年修正的《预防未成年人犯罪法》在第七章中明确规定了应予追究刑事责任的行为，包括“制作、复制宣扬淫秽内容的未成年人出版物，或者向未成年人出售、出租、传播宣扬淫秽内容的出版物的”“教唆、胁迫、引诱未成年人实施本法规定的不良行为、严重不良行为，或者为未成年人实施不良行为、严重不良行为提供条件的”等。而在2020年修订的《预防未成年人犯罪法》中却直接采笼统式授权的附属刑事责任条款，规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
笔者认为，虽然笼统式授权的附属刑事责任条款能够达到形式空白的要求，但是应减少笼统式授权的附属刑事责任条款的规定，而采明确式授权的附属刑事责任条款。原因在于如果补充规范无法给司法人员以明确的指引，补充规范中规定的所有行为类型都有可能进入到刑法的评价范围之内，这可能会导致原本不应受刑罚处罚的行为被定罪量刑。
这里，尤其需要注意非法经营罪这种口袋罪名，非法经营罪第4款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”非常模糊，如果采用笼统式授权的附属刑事责任条款，这个罪名的范围几乎没有边界。比如，2021年6月1日正式生效的《未成年人保护法》规定学校不得在法定节假日补课，幼儿园、校外培训机构不得对学龄前未成年人进行小学课程教育，学校、幼儿园不得向未成年人及其父母或者其他监护人推销或者要求其购买指定的商品和服务，同时，该法第129条采取了笼统式授权的规定——“……违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，如果学校在补课中收受费用、幼儿园开展小学课程教育、学校要求学生购买校服等行为，都有可能以非法经营罪追究刑事责任。这种做法明显偏离民众朴素的法感觉。
因此，如果不进行必要的限定，一切违反法律法规的行政不法行为都将因为存在笼统式授权条款而成为犯罪，刑法也就缺乏基本的指引性和裁判性，民众无法预知何种行为构成犯罪，裁判者也无法知晓何种行为属于非法经营，选择性执法就不可避免，罪刑法定原则所要求的明确性将彻底落空。因此，对于非法经营罪，必须限制笼统式授权的附属刑事责任条款的适用。非法经营罪第4款不能以采取笼统式授权的附属刑事责任条款的法律法规作为前置性规定。
在法定犯中，如果存在有效的补充性规范，就要进行实质判断，将刑事不法区别于行政不法。当前，尤其需要抵制一种隐性的空白罪状，它存在于司法人员的内心，不少司法人员对于刑法中的犯罪构成要素自觉地采纳行政机关的判断，而不进行必要的司法审查。比如，在认定组织卖淫罪时，不少司法人员认为可以直接照搬公安部关于卖淫的行政解释。但是，这种隐性空白的观念是应该被摒弃的，对于刑法中的构成要素，必须以刑法的独立性为基础，对构成要素具体内涵的认定要坚持刑法自身的判断，避免过度依赖行政执法机关的前置性判断。在空白罪状理解和适用时坚持刑法自身判断就要对刑事不法和行政不法的关系有准确的认识。
（一）行政不法与刑事不法的关系
刑事不法与行政不法的区分，大致有三种理论：量的差异说、质的差异说和质量的差异说。
质的差异说认为行政不法和刑事不法的区别在于行政不法所破坏的是行政秩序和行政利益，而刑事不法是对普遍社会利益的侵害。一种行为要么是刑事犯罪要么是行政违法，两者存在本质的区别，泾渭分明。按照这种观点，有可能出现行为违反刑法但不违反前置法的情况。这种结论是荒谬的，过分突出了刑法的独立性，而无视刑法在法律体系中作为最后法的补充性。
量的差异说认为行政不法和刑事不法仅存在量的差别，即社会危害性的大小不同。有学者提出了“前置法定性刑事法定量”的观点，具体指的是“犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，而犯罪量的具备，亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法的选择与规定”。但是这种观点依然没有解决的是量的差异到底何在？“行刑”衔接问题依旧需要解决。
质量的差异说认为行政违法行为与刑法核心区域的犯罪行为之间的区别是质的区别，而处于刑法边缘区域的犯罪行为与行政不法的区别仅为量的区别。这种理论有一定的合理性。但是，按照这种立场，行政犯本质上就是行政不法行为，那么刑法为什么又如何要把行政不法行为规定为犯罪呢？
笔者认为，上述三种观点都有道理，但是很多时候，观点的不同只是人们对于相同的语言赋予了不同的意义。法定犯的前提是行政违法。行政违法划出了一个大圈，在这个圈内，需要从行政违法行为中筛选出刑事不法行为。从这个角度而言，行政不法和刑事不法都是行政违法，两者在性质上具有相同性。但是，正如人与牲畜都是生物，两者在性质上又完全不同。因此，当我们认为法定犯的行政不法与刑事不法都是一种行政违法行为，在性质上是相同的，两者只有量的不同，这立足的是法定犯前置法的形式判断，也即刑法的补充性。同时，在行政违法行为中，其中具有严重法益侵害的则属于刑事不法行为，而这种刑事不法与单纯的行政不法在性质上显然是不同的，其需要刑法规范的专门评价，这立足的是法定犯的实质判断，也即刑法的独立性。从这个意义上来说，笔者赞同质量差异说。
（二）质量差异说与刑事不法二元论
关于刑事不法的性质，在学说上历来存在基于规范违反说衍生的行为无价值和基于法益侵犯说派生的结果无价值的争议。在世界范围内，两种立场开始慢慢地走向融合，一元论的观点更多地只在逻辑上具有智力游戏的意义。无论是彻底的行为无价值，还是彻底的结果无价值都无法单独作为不法论的基石。因此，二元论是一种基于经验的合理选择。这种学说认为，不法的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为举止对于规范的违反。因此，在违法性判断中，行为和结果具有同等重要的地位。但是，在二元论的内部，对于规范违反说中的规范到底是道德规范还是法律规范，一直争讼不休。
笔者认为，对于自然犯，行为无价值要求一种不法行为首先要违反道德规范，具备道德不法，道德规范所鼓励的行为不可能是犯罪。在此前提下再进行结果无价值的法益筛查。一种道德所谴责的行为不一定是犯罪，但是一种道德所鼓励的行为一定不是犯罪（参见图一）。对于法定犯，行为无价值所说的规范违反指的行政法规范的违反，行政不法划定了法定犯的前提，在此前提下则需考虑这种行政不法是否具有严重的法益侵犯性（参见图二）。
因此，行政不法和刑事不法的规范违反具有相同性，两者都违反了行政法规范，绝对不应该存在符合行政法规范的行为，却在刑法上是犯罪的现象。但是两者在性质上的不同在于：单纯的行政不法只需要具备规范违反性，也即只需要违反行政管理秩序就可以进行行政处罚，但刑事不法还需要具备严重的法益侵害性。
这种性质的不同也体现为两者量上的区别，对于一种单纯的行政不法行为，只要违反了行政法规范，就推定侵犯了抽象的行政利益（行政管理秩序），但是对于刑事不法，除了违反行政法规，侵犯了行政管理秩序，还必须侵犯了某种具体的法益。从法益理论而言，刑法只保护最重要的法益，超个人的法益必须能够还原为无数个人的人身、财产等重要法益的集合，才能为刑法所保护。因此，从量的角度，单纯的行政不法和刑事不法即便都提法益侵害，但前者的法益侵害是抽象的，只要违反行政法规范就推定侵犯了行政利益，但是刑事不法的法益侵害是具体的，必须可以还原为无数个人的人身、财产等重要法益的集合。可见，两者在法益侵害的含量上也是不同的。
需要说明的是，单纯的行政不法的抽象法益侵害并不同于刑法上的抽象危险犯，抽象危险犯的危险虽然不需要进行司法上的具体判断，但仍然需要根据社会一般生活经验进行认定，这种危险仍然需要还原为具体的个人法益的集合。它与具体危险犯相比，后者的危险更加紧迫，也具有概率上高度盖然性。比如，盗窃枪支罪是抽象危险犯，但这种危险并不是想当然的，它可以还原为对具体个体生命、身体等法益的威胁，只是不具备紧迫的危险性。但是单纯的行政不法的危险并不需要遵循法益还原理论，也不需要按照社会一般生活经验进行判断，而是只要具备行政法规范的违法性，就可以推定侵犯了行政管理秩序这种抽象利益。
总而言之，行政不法与刑事不法在质与量上的不同主要是通过法益侵犯说进行甄别。一方面，行政不法和刑事不法都应具备行政法规范上的不法性，不存在符合行政法规定，但却违反刑法的现象，质的差异绝对不能忽视刑法作为最后法的补充性。另一方面，行政不法和刑事不法都可以描述为侵犯了法益，单纯的行政不法只要具备规范违反就推定侵犯了抽象的行政利益，而刑事不法则需要侵犯某种具体的法益，这种法益可以还原为对具体个体生命、身体等法益的威胁，按照社会一般生活经验会让普通民众感觉到法益受到了威胁。量的差异无需借助社会危害性这种无法把握的抽象概念，而应用法益理论进行说明。
（三）质与量的双重限缩
因此，对于刑事不法，必须在行政不法的基础上进行“质”与“量”的双重限缩。法定犯的前提是违反前置法的规定，因此它的不法除了具有行为无价值的规范违反，还必须根据结果无价值的法益侵犯进行必要的限缩。
首先，行政不法和刑事不法存在“质”的区别。刑事不法除了具备规范违反性，违反了行政法规范，还须具备法益侵犯性，这种法益可以还原为无数个体的人身、财产等重要法益。
在“质”的限缩方面，以非法行医罪为例，其中的“非法”一词属于空白罪状，即违反《执业医师法》第39条的规定。该条既有追究行政责任，也有追究刑事责任的规定。作为行政不法的规范违反性只是维护医师的管理秩序，因此只要没有取得医生执业资格的人非法行医，或者未经批准擅自开办医疗机构行医都可以进行行政处罚。但是，非法行医罪的法益侵犯必须还原为民众的身体健康，换言之，如果一种非法行医的行为不可能侵犯民众的身体健康，那么就不具备法益侵犯，自然不得发动刑罚权，行政不法与刑事不法存在质的区别。这也是为什么2008年的司法解释曾认为“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”可以构成非法行医罪，但是2016年最高人民法院对此司法解释进行了修改，取消了这个规定。即便医疗机构没有执业许可证，但接诊的大夫属于医生，由于不可能危及民众的身体健康，故不应该构成非法行医罪。同时，即便没有医生执照的家庭接生员实施家庭接生行为，也因没有危及民众的身体健康，没有侵犯法益，所以不构成犯罪。至于司法解释所规定的“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”，这也并非单纯地基于行政管理的考量，而是在多次行政处罚之后，根据社会一般生活经验，可以推定存在危及民众的身体健康的法益危险，才可发动刑罚权。
又如，《刑法》第344条规定的危害国家重点保护植物罪，该罪的前提也需要违反国家规定，司法实践中有大量的采伐枯死的珍稀树木而被处以刑罚的案件，这也属于没有正确区分行政不法与刑事不法在法益侵犯上的不同。《森林法》第40条规定：“国家保护古树名木和珍贵树木。禁止破坏古树名木和珍贵树木及其生存的自然环境。”同时该法第82条是笼统式授权的附属刑事责任条款——构成犯罪的，依法追究刑事责任。《野生植物保护条例》第16条规定，采集珍贵野生植物必须向有关部门申请，该条例同样采取了笼统式授权的附属刑事责任条款的规定。但是，行政法规关于采集野生动物必须办理证件的规定依然是为了行政管理的方便，但刑法所规定危害国家重点保护植物罪的法益显然还有保护珍稀植物的物种安全，砍伐枯死的珍稀树木即便具备行政不法，也不可能具备刑事不法。
至于“量”的限缩，则需要按照社会一般生活经验来看某种行政不法行为是否让普通民众感到法益受到了威胁。而非单纯的行政不法，只要具备行政法规范的违法性，就可以推定侵犯了行政管理秩序这种抽象利益。
比较典型的是涉枪支类犯罪，《刑法》第128条第2款规定了非法出租、出借枪支罪，其前提是违反枪支管理规定。《枪支管理法》第43条有明确的追究刑事责任的前置性规定，同时该条款还规定了对此行为可以进行拘留、罚款、没收的行政处罚。无论是行政不法还是刑事不法，两者都对枪支管理秩序有所侵犯，但是两者在“量”上仍然需要区别。只有达到一定量的程度，按照社会一般生活经验普通民众才会感到法益受到了威胁。所以，司法解释规定非法出租、出借枪支并非一律构成犯罪，必须达到一定量的程度。
但是，有些法定犯并未留下“量”上的区分空间，以至无法区别行政不法和刑事不法，导致法律、法规有关行政处罚的规定被完全架空，这种现象有待纠正。比较典型的是《刑法》第341条第1款规定的危害珍贵、濒危野生动物罪，只要非法猎捕、杀害、收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的就构成犯罪，没有“情节严重”的限定。该条文的“非法”援引的是《野生动物保护法》的规定，同时该法第45条、第46条对此行为分别规定了没收、罚款、吊销许可证、撤销批准文件、收回专用标识等行政处罚，当然也有追究刑事责任附属规定。然而，按照刑法规定，只要猎捕、杀害、收购、运输、出售一只珍贵、濒危野生动物及其制品也构成犯罪。事实上，司法解释在入罪层面上也没有进行任何“量”上的限制，只是对加重情节（情节严重、情节特别严重）做出了“量”上的甄别。
类似的还有危害国家重点保护植物罪，只要非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品，就构成犯罪。司法解释同样也只对加重情节（情节严重）有“量”上的规定，对于入罪情节没有任何“量”上的限制。但是，《野生植物保护条例》第24条却存在行政处罚和刑事处罚的区别对待。显然，司法解释的规定并不合理，它应该对刑法的规定通过“量”的规定进行必要的限缩，让法律、法规有关行政处罚的规定不被架空，也为行政不法和刑事不法的区分留下空间。
刑法自产生以来经历了由全面法发展为部门法再到保障法的过程。在全面法时代，刑法并不具有补充性。而随着刑法由部门法逐渐转变为保障法，刑法的补充性逐渐得到重视。同时刑法独立性与刑法补充性之间的矛盾也开始不断地彰显。
那么在空白罪状的理解和适用上，应如何看待刑法独立性和补充性之间的关系呢？笔者认为刑法的独立性与补充性在入罪与出罪的不同方面发挥着作用。具体来说，入罪时考虑刑法的补充性，以行为违反补充规范为前提，而在出罪时考虑刑法的独立性，从法益侵犯出发，坚持“质”与“量”的判断。
在入罪方面，刑法的补充性发挥着重要作用。罪刑法定原则要求入罪以法的明文规定为依据。刑法中的空白罪状以“违反……”或以“非法”等表述为表现形式，这即是表明了构成犯罪必须要以违反补充规范为前提，某种行为如果并不违反补充规范的规定则绝对不可能成立犯罪。违反补充规范的判断要求司法人员对补充规范是否达到了效力位阶以及是否具备追究刑事责任的规定等问题加以审查。《刑法》第96条依然是不可逾越的界限，否则罪“刑法”定迟早沦为罪“行法”定。
在出罪方面，必须坚持刑法的独立性，从法益侵犯出发，通过“质”与“量”的判断对补充规范中规定的内容加以限缩。一方面，刑事不法除了要具备规范违反性，还必须具备法益侵犯性，这种法益必须可以还原为无数个体的人身、财产等重要法益。另一方面，这种法益侵犯并非抽象的行政管理秩序，而需要按照社会一般生活经验来看某种行政不法行为是否让普通民众感到法益面临了威胁。
随着社会快速发展，行政犯数量会越来越多。相应的，空白罪状数量也会持续增加。如何理解空白罪状，如何使空白罪状的运用符合罪刑法定原则就成了必须要解决的问题。笔者认为，坚持形式判断和实质判断的统一是理解和适用空白罪状的关键。在形式判断上，必须根据《刑法》第96条规定，要求补充规范达到一定的效力位阶，没有达到效力位阶的补充规范就不能够作为定罪量刑的依据。同时，也要注意笼统式附属刑事责任条款泛化的问题，避免“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”等类型的附属刑事责任条款大面积出现。对于非法经营罪的兜底条款不能运用笼统式附属刑事责任条款作为前置法。相比形式判断，实质判断对司法人员提出了更高的要求。司法人员要根据法益侵犯说，判断行政不法和刑事不法是否存在“量”与“质”上的区别。实质判断要求司法人员坚持刑法的独立性，不可过度依赖行政执法机关的前置性判断（参见图三）。
在前述交通肇事案中，交警对责任事故的鉴定只是一种行政认定，行政认定是为了行政管理的方便，但交通肇事罪属于危害公共安全的犯罪，其法益侵犯必须要从是否严重危及公共安全的立场进行危险程度的实质判断。既然尸检结果认为外力对心肌梗塞只有轻微的诱发作用，那么在刑法中就只能认为肇事者对死亡事故的发生负有次要责任，从而否定交通肇事罪的成立。
至于文章最初所提及的红领绿鹦鹉，它并未列入《公约》的附录一和附录二。但是，它却属于我国《名录》中规定的二级保护动物。显然，作为国内法的《名录》所规定的保护动物，原产地都在中国。因此，从形式上来看，只有原产地在我国的红领绿鹦鹉才属于二级保护动物。红领绿鹦鹉是鹦形目鹦鹉科的鸟类，共有四个亚种，分布于非洲和东南亚，分别是红领绿鹦鹉广东亚种、指名亚种、斯里兰卡亚种、东非亚种。只有广东亚种才属于保护动物，其他三种亚种不是保护动物。因此，将国外的红领绿鹦鹉走私入境不可能构成走私珍贵动物罪，遗憾的是类似的判例并不罕见。同时，对于在境内出售、收购、运输红领绿鹦鹉的行为，在司法实践中，也很少对红领绿鹦鹉属于何种亚种进行鉴定，这显然无法通过危害珍贵、濒危野生动物罪空白罪状实质上的筛查。事实上，如果无法判断红领绿鹦鹉原产地是否在我国，是否属于红领绿鹦鹉广东亚种，就只能做出有利于行为人的推定。
另外，即便有足够的证据证明出售、收购、运输的对象属于广东亚种，但考虑到红领绿鹦鹉的适应力与生命力很强，人工繁殖技术也非常成熟，根据法益侵犯说进行实质判断，其并不具备珍贵和濒危性，故也不宜将此类鹦鹉纳入刑法的保护范围。
作为刑法学者，不少人习惯于在自己所从事的专业上附着不加边际的价值，幻想刑法可以解决一切社会问题。但是，我们必须谨记，刑法是最后法、补充法，不到万不得已，不应轻易动用。