赵宏：中国式保护规范理论的内核与扩展
〔作者简介〕赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。〔文章来源〕《当代法学》2021年第5期，原标题为：“中国式保护规范理论的内核与扩展——以最高人民法院裁判为观察视角”，注释版全文请点击文末“阅读原文”。
引言
保护规范理论被引入我国行政审判已有时日，学界对其褒贬不一。但学界纷争并未阻止这一理论在行政审判中获得广泛推广。迄今，已明确援引保护规范理论和主观公权利的案例共有50余件。除最高人民法院的5份裁定外，其余均为地方法院裁判。仔细品读这些裁判会发现，对保护规范理论进行详尽阐释，对其具体适用予以充分说理的均集中于最高人民法院，而地方法院的裁判则多直接援引上述阐释，径直得出结论，并未对这一理论予以明显发展。除却最高人民法院裁判的示范效力以及部分案件类型趋同外，造成地方法院适用懈怠的原因可能还在于，这一域外理论本质上是对我国此前以“实际影响”或曰“事实影响”作为原告资格判断基准的重大突破，也意味着判断基准从“事实性”向“规范性”的转向。这种突破和转向看似将原告资格问题引入法院最擅长的实体法解释范畴，但其背后所涉及的，如何读取出实体法规范的“私益保护性”，如何将私益从不特定的公益中析出，如何调试这一理论适用的宽严程度等问题，却切实构成了地方法院发展这一理论的障碍。也因此，本文对于保护规范理论本土适用的观察就主要以最高人民法院5份裁定为线索。
在最高人民法院的5份裁判中，又以刘广明案、关卯春案、陈百勤案和联立公司案对保护规范理论的阐释最为充分。刘广明案、关卯春案和陈百勤案都直接或间接与城市规划和公法相邻权有关，这一领域也是保护规范理论适用的最重要场域。与前三案不同，联立公司案涉及传统的教育行政许可，且保护规范理论在本案的适用最终是导出了肯定原告资格的结论。有学者因此认为联立公司案反映的保护规范理论适用的“渐变”，这种渐变凸显这一理论本身的内在不确定，也间接证明其作为行政诉讼原告资格判定新标准的局限。但论断一项理论在适用中是否发生蜕变的前提在于，这项理论是否具有某项核心要义，而此核心要义又在根本上决定了这一理论的属性样态，以至于如果核心要义丧失，该理论的存在根基就会被彻底拔除。因为这一原因，我们也需重新回到上述四份裁判并仔细审视，从刘广明案和关卯春案对原告资格的否定再到联立案的肯定，这种结论变化究竟只是保护规范理论适用的发展调试还是内涵蜕变。
以上述思考为线索，本文首先对最高人民法院4份裁判对于保护规范理论的适用演进进行剖析，对每份裁判所涉及的核心问题进行归纳，在此基础上总结出保护规范理论本土适用的核心问题。尽管从最初刘广明案到最新的联立公司案，保护规范理论的本土适用未必表现出一以贯之的线索脉络，在个案的论证细部甚至会有跳跃与龃龉，但上述裁定的确在相当程度上塑成了保护规范理论的中国式版本。而对此版本塑成过程的挖掘也能揭示出这一理论在内化过程中需要克服的难题。
一、保护规范理论中国式版本的初步塑成一般认为，“刘广明案”是法院在裁判中首次明确援引保护规范理论以及主观公权利的案件。其实在刘广明案之前，已有不少案件裁判出现保护规范理论的适用端倪。而此前频繁出现于法院裁判中的“原告具有特殊的法律上利益”“原告具有独特的、与众不同的权益”等语词表述也都与保护规范理论暗通款曲。因为有上述铺垫，刘案最终以长篇阐释纳入了保护规范理论，并确立了其中国式版本的基本样式。刘案裁判之所以重要，核心原因在于它促成了原告资格判断基准从事实性向规范性的转向，但这也同时引出规范性要素成为原告资格的判断基准后，又如何调和规范性和事实性要素的问题。这一问题贯穿至刘广明案、关卯春案、陈百勤案裁判中，也成为我们观察最高人民法院裁判演进的基本线索。当然，从刘广明案直至陈百勤案，保护规范理论在我国司法裁判中的演变并不仅仅涉及规范性与事实性的调和问题，还包括根据规范的确定、解释方法的选择、发挥功能的场域等，这些要素互相结合最终促成了保护规范理论中国式版本的初步塑成。
（一）刘广明案：保护规范理论的纳入与基准确定因为案件的标志性意义，有关刘广明案的评价已不在少数。这些评价也覆盖该案的裁判背景、示范意义以及适用局限等诸多方面。撇开最高人民法院在刘案中是否正确示范了保护规范理论的适用不谈，仅从刘案的详尽阐释出发，大体可归纳出刘案对于保护规范理论在我国行政审判中的确立有如下意义：其一，以主观公权利概念和保护规范理论对“利害关系”予以说理，将原告资格的判断基准整体转向“规范性”。我国对第三人行政诉讼原告资格的判定一直诉诸“利害关系”，但“利害关系”究竟是指事实影响还是规范依据，法律和实务都摇摆不定。立场摇摆的背后反映的是扩大原告资格与忌惮司法资源被滥用的矛盾，是对行政诉讼功能定位应落脚于主观还是客观，以及行政诉讼所保护的是“法律上的权益”抑或“法律值得保护的权益”的撕扯。刘案首先将利害关系限定为“法律上的利害关系”，这一点是对将原告资格扩张至漫无边际的“事实关联”的反对。在将“利害关系”限定为“法律上的利害关系”后，刘案又将其进一步限定为“公法上的利害关系”后。主观公权利的概念由此被引出，并成为释解利害关系的全新基准。因为主观公权利概念的纳入，保护规范理论的引出便顺理成章。在刘案中，最高人民法院首次详尽阐释了保护规范理论的内涵，其核心要素被归纳和提取为，原告必须提供证据证明“其存在与普通公众不同的独特的权益”，而对这种个人利益的提取，又要以行政实体法规范为据，即需判断实体法规范是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告所诉请保护的权益。其二，以新保护规范理论的思路示范了保护规范理论的中国式操作方法。因保护规范理论的适用涉及确定根据规范和择定解释方法两个关键步骤，刘案同样对此做出提示。在确定根据规范时，应以“行政机关做出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系”为准，而对法条“私益保护性”的探求，则“不宜单纯以法条规定的文意为限，一面孤立、割裂地只见树木不见森林，而应坚持从整体进行判断，强调适用一个法条，就是运用整部法典”。如果以德国法上的新旧保护规范理论为参照，那么刘案对保护规范理论适用的阐释更趋向于新保护规范理论，理由有三：第一，对根据规范的确定并不以行政行为的直接根据规范为限，而是同时含括了除根据规范以外的“行政实体法律规范体系”；第二，在解释方法上，强调以体系解释和目的解释为侧重的客观化解释趋向，强调对规范私益保护性更多要从“法律规范体系”的整体框架下析出；第三，在规范保护意旨存疑时，在遵守司法谦抑和不突破法解释框架的前提下，尽可能多地将“值得保护且需要保护的利益”承认为“法律保护的利益”。值得关注的是，刘案虽然突破性地用主观公权利和保护规范理论对“利害关系”予以全新阐释，但判决中仍未排除对传统“事实影响”的沿用，裁定指出，“原告本人需要提供证据证明其存在与普通公众不同的独特的权益，且该种权益受行政实体法律规范所保护，并存在被诉行政行为侵害的可能性”。在此，实体法规范的私益保护性与事实上的侵害可能成为决定原告资格的并列条件，而这也为关卯春案的论述埋下伏笔。
（二）“关卯春案”：保护规范理论与侵害可能的并置“关卯春案”与“刘广明案”间隔不到半年。在“关卯春案”裁定中，最高人民法院对保护规范理论的意涵进一步予以剖析，认为依此理论，影响原告主体资格是否成立的因素分为两种：“一是起诉人诉请保护的权益类型，二是行政实体法律规范的规定”。由此，原告主体资格的承认既依赖于行政实体法律规范，也依赖于当事人诉请保护的权益类型，唯有两项结合才能导出行政诉讼的原告资格”。裁定中“只有当起诉人诉请保护的权益，恰好落入行政机关做出行政行为时诉依据的行政实体法律规范的保护范围时，起诉人的原告资格才能被承认”，这部分是典型的保护规范理论的表达，但其将原告主张的权益类型与实体法的保护意旨互相并列，本质上却将事实要素和规范要素相互并置，并赋予二者在判断原告资格时的同等权重。因为要求当事人指明诉请保护的权益类型，主要就是为接下来判定该项权益是否存在侵害可能提供依据。在将侵害可能与保护规范理论并置后，关卯春案接下来认为，要在本案中确认关卯春等人的原告资格，必须符合两项要件，即能证明关卯春等人主张的环境利益“有受到行政行为侵害的可能性且行政机关在作出行政行为时应当考虑其环境利益，人民法院当然应承认其原告主体资格”。但在判断顺序上，关案裁定与德式版本并不相同，它首先是从事实影响出发，认为关卯春等人居住的房屋“既非在案涉《选址意见书》范围内，亦不在焚烧车间边界为基准300米的环境防护范围内，其住宅与案涉项目距离超过2公里，其也不具备相应的原告主体资格”，这一点可说是从行政技术标准角度否定了系争行为对于原告所主张的环境权益的侵害可能。虽然法官接下来将论证焦点转移至系争行为所依据的《城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》，却未对保护规范理论在此如何适用进行细致分析，而只是寥寥几句就认为，环境权益是“非城乡规划部门核发选址意见书时需要重点审查的权益”。而所谓“需要重点审查的权益”与保护规范理论所要求的“需要考虑和保护的利益”并不相同，此处的措辞差异也使得裁定对规范“私益保护性”的解释显得牵强。此后，该案的论证重点又继续回至“侵害可能性”问题，而“选址意见书系城乡规划部门根据建设单位申请依法出具的意见，其目的在于为相关部门批准或核准建设项目提供决策参考，本身并不直接决定建设项目的实施与否，也不会侵犯关贸春等193人主张的环境利益”，所说的仍旧是“侵害可能性”问题。综上，法院可以说最终是以事实要素和侵害可能否定了关卯春等人的原告资格。相较“刘广明案”法官用较长篇幅阐释主观公权利和保护规范理论，由此为原告资格的判断引入实体法的思考方式，“关卯春案”着重处理的则是传统的事实影响、侵害可能与保护规范理论之间的关系问题。其积极意义表现于：其一，裁判再次解绑了权益类型与行政诉权之间的一一对应关系，也再次申明，行政诉讼的原告资格并不依赖于原告诉请救济的权益类型是否属于诉讼法的明确列举，而仅需有实体法的保护依据；其二，裁判也尝试结合事实因素与规范因素，重新描画保护规范理论的中国式版本，也同时为化解规范性与事实性在原告资格判定中的张力提供思路。但遗憾的是，也正因为“关卯春案”将事实性与规范性要素简单捏合，并未细致总结出二者的判断次序和权重关系，裁判最终仍旧落入传统“实际影响”“侵害可能”“因果关系”的思考窠臼，保护规范理论在此并未获得发挥明显作用。除将保护规范理论与侵害可能并置外，关案引出的另一问题还在于，保护规范理论如何适用于环境行政案件中。在本案中，原告诉请保护的是因工业固废项目选址而可能受到影响的“环境权益”。与传统诉讼不同，主张环境权益因行政规划、项目选址等行为而受损的第三人往往范围并不特别具体，诉权可确定性的边界也因此较为模糊。此外，当事人主张的环境利益也类型众多，涵括传统的日照、通行再至噪音、恶臭、空气洁净直至景观等新兴类型。这些环境利益究竟是法律所保护的主观公权利，抑或反射利益也引发诸多争议。但遗憾的是，裁定并未尝试通过规范解释细致析出原告所主张的环境权益中，究竟哪些为主观公权利，哪些为反射利益，以及在系争行为效果弥散时，多大范围内的私益是并不能被消解于一般公益中且为法律所保护的私益。即使法院在此处与此前的“念泗三村28幢居民35人诉扬州市规划局行政许可侵权案”一样，同样援引了行政技术标准来论证原告资格。但技术标准的引出本质上却是为了证明系争行为与环境利益之间并无事实影响和侵害可能，与保护规范理论并无关联。
（三）“李百勤案”：保护规范理论在环境行政案件中的再次试水在“关卯春”案后，最高人民法院另有一份适用保护规范理论的裁定不容忽视，即2018年月“李百勤与郑州市二区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书”。此案的主审法官与此前的刘案和关案不同，但裁定同样对保护规范理论的意涵予以详尽阐释。“李百勤案”部分内容涉及举报投诉条款是否能否成为支持原告资格的保护规范。李案对此的立场与此前诸多地方法院的判断一致，都主张此类条款的目的为公益维护，其受益人为不确定的多数，即使某人从中获取事实利益，这种利益也只是权利的反射。从这个意义上说，李案裁定是对此前一直争论不止的举报投诉人原告资格判定问题的“盖棺定论”。与“关卯春案”相同，此案的另一部分涉及环境行政，原告李百勤诉请保护的权益中亦包括因违章建筑而受到影响的洁净空气权利。与关案诉诸“事实影响”不同，对于这部分主张是否成立，“李百勤案”裁定确是用保护规范理论来论证，但其用以判断的规范却只是《环境保护法》中的举报投诉条款，认为这一条款不能作为认可李百勤原告资格的保护规范，这里其实忽视了原告诉求与保护规范之间的对应关系。也因为查找保护规范的偏差，法院轻易地就在李百勤的诉求中发现了其与保护规范理论所强调的私益保护性的背离。李百勤为证明其与违章建筑存在利害关系时提出，“空气是流通的，该工程对空气的危害不仅仅是二七区，郑州市每个公民均受到了侵害”，法院认为此论断恰恰说明，李只是“郑州市每个公民当中的一员，他由于该工程对空气的危害所受到的侵害，并未区别于郑州市每个公民”。主观公权利概念和保护规范理论均强调行政诉讼的目的在于个人的权利保护，也因此反对民众诉讼。法院反对李百勤提起环境公益诉讼的资格，这一点并无问题。但聚焦于李百勤的洁净空气权诉求，还是能发现法院在此论证的仓促。违章建筑所造成的空气污染属于典型的不可量物侵害。可归入此类侵害的还包括噪音、恶臭、辐射等。不可量物的影响不好估算，但无视当事人受侵害程度的差异，而一律将之归入人人均摊的公共负担确又不合时宜。具体至本案中，即使空气是流通的，但相比距离较远的居民，那些居住在违章建筑附近的居民显然面临更大的被侵害风险。如果这些风险又危及居民的生命、身体健康等重要权益，就应承认这些居住在违章建筑附近的居民具有“不能吸收和消解于公共利益的私人利益”。保护规范理论在此发挥的功能，应是如何寻找到规范联结点，从而将此类法律上值得保护的私益从实体法中释解出来，而不能简单地认为有关环境保护的规范均是指向一般公益，并不包含私益保护性的条款。但遗憾的是，在“李百勤案”中，法院并未对李百勤的住所与案件涉及的杨寨社区综合安置楼工程的距离进行说明，也未对李某在本案中是否存在可区别于郑州一般大众的私益进行细致论证。因为拘泥于李百勤的举报投诉人身份，法院在本案中的规范审查范围都集中于《城乡规划法》和《环境保护法》中的举报投诉条款，而未扩展至刘广明案所提示的“行政实体法规范的整体”。这些都导致保护规范理论在关卯春案和李百勤案这两起环境行政诉讼中并未获得明显推进。
二、联立公司案：保护规范理论中国版本的再次拓展从论证内容来看，联立公司案可说是刘广明案后对这一理论的再度详尽阐释，这些阐释对于扩展保护规范理论的中国式版本大有助益，但也同时引出诸多法律上需要再细致讨论的问题。此外，由前案引出的如何调和事实性和规范性要素的问题在本案中同样出现，裁判亦针对这一问题做出了积极探索。
（一）全面查找根据规范的要求联立公司案再审裁定在展开之初即申明，“准确理解并正确适用保护规范理论的前提，是准确、全面查找并参酌行政行为应当适用的保护规范”。相比刘案还只是简单提示，对保护法益的判断“可参酌整个行政实体法律规范体系”，“联立案”已将根据规范扩张至“行政机关作出行政行为时所应依据的法律、法规、规章以及规范性文件”。联立公司案对全面查找根据规范的提示，可说是对此前诸多地方法院在适用保护规范理论时，根据规范模糊碎片以及范围偏狭的纠偏，具有积极意义。但其将根据规范扩展为“行政机关做出行政行为所应当依据的法律、法规、规章以及规范性文件”的规范整体，又引发如何在个案中确定“应依据的法规整体”的细致问题。参酌德国法和日本法，对保护规范范围的确定又可再细分为以下三个问题：其一，根据规范应局限于公法规范，还是同样包含私法规范？“刘广明案”和“关卯春案”都将根据规范限定为“行政机关做出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系”，联立公司案将其从“本行政管理领域”扩张至“相关领域”，但这种扩张仍有其边界。从主观公权利的意旨而言，其强调的是个人针对国家/行政的请求权，因此作为权利基础的保护规范也理应是公法规范，单纯的私权或私法地位受侵犯显然是不够的，这一点同样在德国诸多判决中被强调。这里需考虑的是公权/私权以及行政诉讼/民事诉讼的区分。其二，无论是刘案还是联立公司案，都将作为根据规范的实体法范畴拓张至“法律、法规、规章以及规范性文件”，这一点其实与德国法并不相同。德国新保护规范理论所主张的“一般法优先”中的“一般法”（einfach Gesetz），仅指立法机关制定的法律规范，由此才能凸显“一般法优先”背后对立法权衡特权的尊重。但因为国情的差异，对价值冲突予以调控的权力在我国并非由立法机关所垄断，宪法同样允许行政进行一定限度内的创设性立法。据此，如果严格参照德国法中的一般法作为保护规范，而排除行政法规、规章以及规范性文件，势必会限缩根据规范的范围，这种做法既与我国行政诉讼的法律适用规则不符，也会限制主观公权利的析出。其三，除公法规范外，“领域的相关性”同样应成为“全面查找根据规范”的另一重限定，否则就会造成解释对象的“过分外溢”。本案裁决在示范如何全面查找根据规范时，首先申明“既要参酌本行政管理领域的直接适用的法律规范，也要参酌相关领域的间接适用、潜在适用的法律规范”，此处已提示对非直接适用的法律规范的参酌，需注意其“领域的相关性”。但因为规范的互相关联叠套，如何确定领域的相关性就会颇费周折。而本案最大的争议也在于，《北京市房屋租赁管理若干规定》是否属于应依据的关联规范。裁定对此的解释是，教育部门在颁发办学许可时对办学场地有特殊要求，其中就包含场地的产权明晰以及租赁场所适宜作为教育场所，这一要求同样指向了教育部门对申请人所提供的房屋租赁合同的审查义务。这一审查义务又由《北京市房屋租赁管理若干规定》所确认。由此，《北京市房屋租赁管理若干规定》成为本案所应适用的关联规定，而裁定也是从这部规定中的责任条款中读取出了对房屋所有人的考虑要求。但上述解释过程招致的争议不少。争议背后其实涉及对相关规范的“关联性”强弱程度的不同认识。陈无风教授就认为，“隐含的、潜在的法律依据应与被诉行为的明示依据有内在实质性联系，且只作为明示依据目的解释的辅助而存在。当某个潜在的法律依据既不是被告承认的行为依据，又不是原告据以主张权益的依据时，法院应保持审慎”。这种认识是对规范关联性较高的要求。但法院对于法律规范的援引和适用并不应以行政的法律适用为限。因其查找法律规范的目的本身就与行政在做出系争行为时的法律适用目的并不完全相同。因此，将法院的规范查找范围限定在被告承认的行为依据或是原告据以主张权益的依据，都不适宜。日本2004年在修定《行政案件诉讼法》时，同样对根据规范予以规定，其对识别规范的关联性的规定在此值得借鉴。在列举判断相关人是否具有“法律上的利益”时，该法强调应考虑“该法令的宗旨、目的以及在做出处分时应当考虑的利益的内容及性质”，此外，“有与该法令有共同目的的相关法令的，应当参酌该相关法令的宗旨及目的”。日本法在此所提示的“关联性规范”的标准在于，其与直接依据规范有“共同目的”，共同目的因此成为规范关联性的判断依据。结合“领域的相关性”和“目的的共同性”标准再来剖析本案。从调控的功能领域来看，《北京市房屋租赁管理若干规定》与本案直接适用的有关幼儿园办园条件等规范的确不同。但从审查内容来看，有关办学条件的法律规范要求教育部门除要确保申请人用以办学的场所应当“产权清晰”外，还要确保其“无安全隐患”，这就说明教育行政部门对申请人所持的房屋租赁合同的审查不仅包含其真实性，还包括租赁房屋本身的规划构造和安全标准，这一点又恰好与《北京市房屋租赁管理若干规定》第24条的审查义务一致。这就说明这一潜在规范与上述直接规范之间具有“目的相同性”，这一相同目的担保《北京市房屋租赁管理若干规定》第24条和第35条能够作为潜在和间接规范，能够被纳入根据规范的视野。当然，这种解释是对规范关联性相对宽泛的认识，但这种认识却更符合本案二审裁判所言的，从尽可能保护当事人诉权角度出发，只有在“明显不具有利害关系时，才应否认当事人的原告资格的”立场。
（二）“考虑要求”的纳入联立公司案的另一突出影响还在于，其从“公法上不利后果”导出原告资格的论证与德国法上的“考虑要求”几近一致，而作为保护规范理论最新发展的“考虑要求”（Ruecknahmesge-t）也借由本案被提出。“考虑要求”最初是在建筑法和环境法领域中被提出，其目标正是为了弥补传统保护规范理论因特别强调客观法规范的“私益保护性”，而导致的权利保护不足。传统保护规范理论要求客观法规范必须透过其构成要件，标示出可与一般大众相区隔的特定人群的范围，即“法规范必须在空间上，经由区域性的标志或其他方式予以标识”，但这种主张却无法回应在建筑法和环境法领域，因行政决定“周边效应”（Rundumwirkung）的弥散，所导致的诉权可界定性（Ab-grenzbarkeit）的丧失。联邦行政法院在此后的判决中确定，即使客观法规范并未以特别的方式就应予保护的“邻人”（Nachbar）范围予以规定，“而只是以一般形式规定要求行政机关在做出决定时予以顾及或考虑”，这一“客观考虑要求”就可成为肯定第三人（邻人）主观公权利的依据。客观的考虑要求在此替代了此前规范的“私益保护性”性，扮演了具体化、主观化和权利化的提示作用，并因此完成了客观法规范的“主观转换”（subjektive Wendung）。考虑要求的本质在于将第三人所遭遇的，已明显超出一般忍受程度的“事实影响”纳入规范的保护范围。因为很好地回应了建筑法和环境法领域中扩张权利保护的需求。该标准的提出被认为使公权理论获得了“真正的拓展”。以上述考虑要求为参照会发现，联立公司案对于“公法上不利后果”的论证与其逻辑颇为一致。在列举了本案与一般房屋租赁案件的差异后，裁定引出本案的核心保护规范——《北京市房屋租赁管理若干规定》。该法第24条已要求教育行政机关在颁发教育许可时对租赁房屋进行审查，审查义务中即被认为包含了“考虑要求”，而东城区教委对此未予审查也未予考虑。根据该法第35条，未予审查引发的后果又是，出租房屋如存在安全隐患，行政机关会对房屋所有人进行行政处罚。经此论证，联立公司案得出核心判断如下，“如果相关联的法律规范要求行政机关在做出决定时对某一要素予以考虑，行政机关若不予考虑，又会使第三人'具体且特别地’受到行政决定影响时，即可认为第三人属于规范保护范围”。《北京市房屋租赁管理若干规定》的确包含了客观审查义务和考虑要求。虽然援引规定中的责任条款是否就能充分证明，若行政机关未予考虑，房屋所有人就会“具体且特别”的受到损害，仍有待商榷，但联立公司案确是吸收了“考虑要求”，也同时吸收了这一原则所包含的将“事实影响”纳入保护规范理论框架的积极思考，可说是对保护规范理论中国版本的很大拓展。从这个意义上说，陈无风教授认为联立公司案向“行政机关应当考虑的权益和负担”的转向，本质上是对“实际影响的回归”，“是更接近实际影响的版本”、是对“前保护规范理论时代的回归”，论断并不客观。
（三）程序规范与参与规范作为保护规范的可能与问题联立公司案对保护规范理论的发展还在于其对“未明示当事人”的总结，同样提示了程序规范和参与规范导出第三人主观公权利的可能。将程序规范和参与规范同样作为保护规范，当然有助于拓展主观公权利的范围，也益于通过程序权益与参与权益的保障，确保个人在现代行政下的独立地位。联立公司案在裁定中特意指出这一点，同样是对此前法院适用保护规范理论时仅注重行为的直接根据规范，而忽视程序规范的纠偏。但程序规范与参与规范是否就能成为直接导出实体主观公权利的保护规范，这一问题仍需再细致讨论。德国法所承认的以程序法规范导出主观公权利主要限于程序性质的权利，一般而言，程序参与权规定并不必然会成为导出第三人实体上的主观公权利。例如在竞争权人诉讼中，第三人的程序参与条款就不必然能推导出其针对他人许可的撤销请求权。此外，与经典的“相对人理论”（Adressatentheorie）并置，德国法中还存在所谓“申请人理论”（Antragstheorie），即如果一般法赋予了个人以申请权，申请人就此就可向行政机关主张做出适法的而非违法决定的主观公权利（subjektive oeffentlicheRecht auf ordnungsgemaesse Bescheidung）。但这种意义上的主观公权利本质上只是无瑕疵裁量请求权，而非针对他人的授益决定的排除请求权。因此，如果是针对实体性的系争行为，单纯的程序法规定一般并不能赋予第三人以诉讼权能。此处的例外是德国法院因受欧盟法影响而确认的绝对程序权利（absolute Verfahrensrecht），这些绝对程序权利被赋予了独立的诉讼可能，对其的损害在结果上也因此独立于实体决定的违法性。属于这些绝对权利的包括，地方组织根据航空法而对航空许可的程序参与，以及机构化的邻人保护团体对于城市规划的参与权。这其实也意味着在上述情形下，法律已经特别地赋予了这些程序参与者特定的法律权能（Rechtsmacht）。与德国法的做法略有不同，日本新近判例积极认可了程序规范导出第三人主观公权利的可能。在2005年的“小田急诉讼”中，日本最高法院承认了项目用地周边居民诉请撤销项目许可的原告资格，其依据之一就在于，“根据城市规划法规定，在制定城市规划方案时，可采取召开公听会等必要措施听取居民意见，在城市规划发布决定公告时，有关市町村的居民以及利害关系人，可就事前已供公众阅览的城市规划方案提出自己的意见”，这也被总结为“通过有无保护第三人的程序来辅助判断规范有无保护第三人的目的”。但值得注意的是，与从程序参与权中推导出实体上的主观地位，在日本法上还要看利害相关人参与程序的目的。如果仅仅是为行政机关收集信息，例如环境影响评价中的听取公众意见，一般不能推定为具有诉权。以上述思考为参照重新审视联立公司案就会发现，裁判认为只要有程序参与权，就可直接导出原告资格的论断，还需再细致斟酌。尤其是裁定认为，出租房屋的所有人“已经以提交房屋所有权证核签订租赁协议等法律文件的方式参与到行政许可程序”，“因此，房屋所有权人虽从形式上并非行政许可相对人，但实质上仍属未明示当事人，其与许可行为也应存在利害关系，也应具有行政复议申请人资格”的判断，其实忽略了最高人民法院在“关卯春案”中提到的诉讼请求与规范间的对应。如德国法和日本法所提示的，在分析程序规范和参与规范是否能构成第三人主观公权利基础时，首先要考虑参与的目的。如果法律允许公众参与只是为完备行政的审查义务，并不具有特别保护第三人的目的，就不能认为从程序规范和参与规范可直接导出第三人的诉权；其次，从程序规范和参与规范中能够导出的，一般是第三人针对行政机关的无瑕疵裁量请求权，而非针对他人授益决定的撤销请求权，后者还需借助其他的规范连接点。
三、四份裁判中保护规范理论的变与不变经由上述四份裁定的分析可得，保护规范理论在被纳入我国行政审判后，经过一段时间的实践磨砺，已基本塑成中国式版本的大体框架。这一版本的精细化程度虽未及德日，但核心构成还是与新保护规范论大致相当。尤其是联立公司案在前案裁判基础上又提出“全面查找根据规范”“考虑要求”以及程序参与规范作为保护规范的适用指引，这些内容都对新保护规范理论的最新发展予以了有效吸收，也大幅提升了中国式版本对行政现实的应对能力。仍旧回至本文序言中所提出的问题。在联立公司案后，有学者认为保护规范理论出现了渐变，该案似乎又使原告资格的判定回到了“前保护规范理论时代”。判断一项理论在适用中是否发生蜕变的首要前提，在于挖掘支配这一理论的核心要义，并观察其在发展演替中是否被遗弃或进行本质性修改。从发展演替来看，保护规范理论的核心大致又可归纳如下两点：第一，因为与“法律所保护的利益”以及“权利法定主义”观念相连，保护规范理论的首要因素在于规范性（Normativataet），即对个人公法权利的析出需以实体法规范为依据。尽管这一理论在发展演替中历经适用场域、解释规则以及法治背景方面的转换，但以规范性而非事实影响为权利判定的基准，却作为其适用轴心自始未变。这种“规范性”使对个人公法地位的得出立于“超越情景式考量的坚实基础”，也使保护规范理论在行政作用效果日渐弥散，权利可界定性（Abgrenzbarkeit）渐趋丧失的背景下更凸显其法安定性的价值。第二，支配保护规范理论的另一轴心是其对公益/私益的区分，以及对于规范必须具有“私益保护性”的强调。对规范“私益保护性”的强调，与主观公权利概念的产生和演变有关，其目的并非是为个人向国家主张请求权设置障碍，而是要将个人从整体性的国家中分离出来，并赋予其独立的、可向国家要求的法地位。撇开其宪法意义不谈，仅从行政诉讼的权利保护来看，这一点也同样重要。在行政作用无限扩散，传统权利轮廓渐失的今天，划定公法上的权利射程，不仅是平衡司法负累、优化资源配给的需要，也蕴含了避免将行政诉讼拖入民众诉讼、使行政法学遁入纯粹的客观法秩序的考虑。正因如此，德国法上的“私益保护”尽管随着解释规则的调试而不断松动，但其对划定一个可与一般公众相区分的法律所保护的私益范围的努力却始终未被放弃。以上述要义为参照再来观察最高人民法院在上述4份裁定可得，保护规范理论自2017年被纳入至现在，尽管根据规范、解释规则都有一定变化，但裁定中对公法权利析出的规范性要素的强调，以及着眼于区分公益/私益的判断思路本质上并未改变。这种“未变”也确保了保护规范理论的中国版本在被塑成后，并未发生彻底改变，并未滑向事实影响、客观诉讼、“值得法律保护的利益”等公权理论的对立面。
四、裁判演变背后的核心问题在坚持权利的规范性基础以及规范的私益保护性上，上述四份裁定保持了一致性。但为何联立公司案裁定一出，就有学者指出最高人民法院的立场发生转变呢？在本文看来，联立公司案裁定之所以给人留下“蜕变”印象，除了该案与前案在结果上不同外，另一重要原因还在于，裁定用了相当篇幅讨论联立公司因教育部门向他人颁发办园许可可能遭遇的不利影响，并基于此不利影响最终肯定了其与系争行为之间的利害关系。对不利影响的强调的确容易使人产生保护规范理论又被放弃之感，但如果将此问题放在四份裁定的发展线下观察就会发现，其欲解决的核心问题，是在行政诉讼的原告资格判断转向规范性后，又如何调试规范要素与事实影响的关系。上述份裁定的争议又无不聚焦于此。
（一）事实影响与规范要素如何调和保护规范理论和实际影响分别代表了原告资格判定中的规范要素和事实要素。如果在原告资格判定上倚重事实影响，其效果的弥散不仅不易廓清行政诉讼/民事诉讼的分工，也很容易将行政诉讼拖入民众诉讼；但如果仅依赖规范性要素，在建筑和环境等新兴行政领域又极有可能因为忽略行政决定的放射性和环境影响的流动性，进而造成限缩原告资格的风险。由此，如何妥适地处理二者的关系就成为难题。如前所述，刘广明案虽然突破性地用主观公权利和保护规范理论对“利害关系”予以全新阐释，但裁判语词只是谨慎地将保护规范理论作为具有“较强实践指导意义”的一项标准，并未排除对传统“事实影响”的沿用。主审法官也认为，保护规范理论与利害关系、实际影响并非替代关系，二者完全可相辅相成。但从刘广明案的整体论证思路来看，规范性仍旧占据了上风，法院最终也是基于系争行为涉及的实体法，并不要求发展改革部门必须保护或者考虑项目用地范围内的土地使用权人权益，否定了原告主体资格。在关卯春案中，法院裁定将“起诉人诉请保护的权益类型”与“行政实体法律规范规定”并置，本质上是将实际影响与规范要素作为影响原告资格是否成立的双重要素。但从案件整理论证来看，其通过“即使此种环境利益存在，也非城乡规划部门核发选址意见书时需要重点审查的权益”的模糊语词，回避了对规范目的的讨论，而将原告资格的成立与否完全诉诸“原告所主张的环境利益是否有受到系争行为侵害的可能性问题”，事实影响在此完全占据了上风。李百勤案裁定倒是完全回到规范框架下，从原告主张权益保护时所依据的《城乡规划法》和《环境保护法》并不具有私益保护性出发，否定了原告的主体资格。但其引据的实体法条款仅限于举报投诉条款，在论及环境权时，也只是笼统地将其归入公益诉讼的范畴，忽视了在现代环境行政案件中，存在区别于一般公众负担的、值得法律保护的私益，也回避了规范要素与事实影响在此类案件中的矛盾与张力。
（二）“考虑要求”作为化解矛盾的可能方法联立公司案正是在上述背景下展开。保护规范理论适用至此已经有了相当的案例积累。但从事实影响到规范要素的转换，虽然为法院析出个人的公法权利提供了稳定抓手，但因为解释基准的宽严不定，也会产生适用结果不一甚至是限制诉权的问题。因此，联立公司案面临的问题还有对新兴的规范性要素和传统的事实性要素的调和问题。与前案不同，联立公司案关注到了将原告资格仅限于“法律所保护的利益”的问题，并尝试将“法律保护的利益扩大至值得法律保护且需要法律保护的利益”。而要达到此目的又不至丧失规范性所产生的法确定性，联立公司案裁定采用了两种解决方式：其一是将根据规范扩张至行政机关做出行政行为时所应依据的法律规范的整体，由此大大提升了从实体法规范中析出主观公权利的可能；其二则是将“不利影响”嵌入“考虑要求”中，由此来实现权利保护从“法律保护的利益”到“值得法律保护且需要法律保护的利益”的拓展。就第二点来说，尽管案件的论证细节还有待商榷，但其对考虑要求的纳入，的确使本案裁定在从实体法规范中析出个人权利这点上，与前案保持了逻辑的前后一致，也为在保护规范理论的框架下解决事实性和规范性的矛盾和调和提供了启发。保护规范理论适用的本质是法解释问题，其核心在于通过法解释技术和请求权框架析出，原告所主张的权益是否为法律所保护的利益；而事实影响却属于事实认定问题，其欲解决的是原告应受法律保护的利益是否现实地受到侵害或存在被侵害之虞。从德国法的适用顺序看，规范性判断在事实性判断之前进行。唯有属于法律所保护的权益才需再证明该项权益有被侵害的可能。又因为在诉的适法性阶段，德国法对于事实影响采“可能性”标准，这就使事实影响的判断被排挤出了诉的适法性阶段，而仅留待原告在诉的理由具备性阶段予以证明。这种判定步骤和权重划分使规范要素成为原告资格的核心，事实影响唯有借助规范联结才能被划入法律所保护的权益范围。如此也产生出如下问题：在客观法缺乏明确的权利化提示时，对于显见的、超出一般承受范围的事实影响，又如何通过规范联结而被纳入法律保护范围？“考虑要求”正是在此背景下提出，其目标正是为克服传统保护规范理论强调规范明确的“私益保护性”，所产生的保护利益偏狭问题。在首次纳入“考虑要求”的“猪圈案”中，联邦行政法院对其的阐释是，“即便相关建设法规范不具有保护邻人利益的目的，但建设项目实施应当考虑到对邻人造成的不利影响。如果行政机关在实施建设项目时未尽导考虑邻人利益这一义务，则会导致行政机关颁发建设许可这一行为违法，从而原告享有要求行政机关撤销该行政许可的权利”。考虑要求引入的目的，是在法律缺乏明确的保护目的，而邻人又会因建筑许可而遭受“个别且特定的”损害时，将其权益纳入规范保护范围。以作为“考虑要求”典型条款的德国《建筑法》第34条第1款为例，法条要求拟兴建的建筑物“必须与其周边环境特性互相适应且应确保项目开发的安全。健康居住和工作条件的要求也应获得保障。地区风貌也不得受不利影响”。从语词表述来看，此规范本质上要求行政考虑的仍旧是传统范畴内的公共利益，如“周边环境”、“地区风貌”，但公共利益与私人利益的连续性，已使实践中必定出现存在于普遍的公益和典型的私益之间的接壤空间。处于这一空间的邻人权益并不能被一般公益所消解和吸收，因此也就有了法律保护的必要。这一中间地带的权益，德国法称之为“区域维护请求权”（Gebietserhaltungsanspruch）。这部分权益原本处于反射利益的区间，却借助考虑要求的规范联结被划入邻人主观公权利的范畴。“考虑要求”的本质，是在复杂的分配行政格局下，赋予行政以全面考虑和权衡各方利益的义务，并由这种客观考虑义务导出某些特定主体的主观权利。考虑到多重利益平衡的复杂与困难，对于行政是否以及在多大程度上负有考虑义务，联邦行政法院给出的公式是，“需要考虑的因素对个人利益影响越重要，个人利益就越值得保护，而项目实施者的考虑义务也越重；项目本身的利益越显而易见，越无可辩驳，则项目实施者（对第三人利益）的考虑义务也越轻”。需要考虑的利益必须是明显值得法律保护的利益；若行政未履行此考虑义务，对于个人所造成的负担明显难以承受且不合理等，这些因素均会对考虑要求的适用产生影响。此外，德国建筑法领域还通过“类案”的方式，逐渐归纳出包含/不包含“考虑要求”，因而具有/不具有第三人保护意旨的规范。例如有关土地面积、房屋间数和内部设计，通常不被认为是对邻人赋予权利的保护规范；而有关建筑高度、边界距离、防止环境公害、空地使用等规范，就被认为是典型的包含了客观考虑要求的保护规范。“考虑要求”其实在此前我国的规范和判决中已现端倪。《行政诉讼司法解释》（2018）第13条规定，“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关做出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外”。此处的“应予考虑”已包含从考虑义务中推导出原告资格的意味。除规范外，此前的不少裁判，例如“黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案裁定”，以及更早的“黄金成诉成都市武侯区房管局物业管理区域行政纠纷案”，也都出现考虑要求和考虑义务的论证。但这些在规范和裁判中偶现的端倪，此前并未被放在保护规范理论的框架下思考，其所涉及的核心问题也未被充分揭示。从这个意义上说，联立公司案在保护规范理论的发展延长线上纳入了“考虑要求”，同样为理解这一理论提供了清晰坐标。据此，联立公司案并非像陈无风教授所认知的那样，是直接将“公法上不利影响”作为原告资格的基准，而是通过诉诸实体法规范，通过将客观法规范中的行政考虑义务作为规范联结点，来最终实现客观法的主观化。也正是在此意义上，联立公司案同样为化解如何事实影响与规范要素之间的张力提供启发。值得玩味的是，“考虑要求”在德国最初是在建筑法领域被提出，也是在建筑法、环境法等新兴领域获得广泛适用。因此更宜被用于刘广明案、关卯春案和陈百勤案的裁判说理中。因为适用领域的不同，在被适用于联立公司案后，“考虑要求”的中国表达与德式版本之间又有一定距离，具体表现在：其一，虽然联立公司案裁定也强调，“如果相关联的法律规范要求行政机关在做出决定时对某一要素予以考虑，行政机关若不予考虑，又会使第三人具体且特别地收到行政决定影响时，即可认为第三人属于规范保护范围”，但此处第三人受到的“影响”在德国法上应是“直接和非偶然的”，而非“或然的、可能的损害”。在联立公司案中，作为房屋所有人的第三人可能遭遇的公法不利却是“或然的”。这种不利后果的出现依赖于租赁房屋的确不合规划标准，存在治安、消防等安全隐患，公安机关也因此对房屋所有人予以处罚这一前提的成立。从处罚的责任要件看，因为涉案房屋并非由房屋所有人联立公司直接租给教育许可申请人，而是通过双重转租，因此即使引发处罚，房屋所有人也可以嗣后的房屋租赁合同违背其真实意思表示为由予以抗辩，从而摆脱公法上的不利后果。其二，考虑要求的本质，是通过客观法的主观化，而对处于一般公益和典型私益之间的中间地带进行识别并予以保护，其产生的原因在于系争行为的效果扩散。但这种效果扩散应是由系争行为直接造成的，且应局限在公法的范畴内。但在联立公司案中，始终无法排除的一个疑虑是，联立公司作为第三人，其与作为系争行为的教育许可之间的关联并未完全局限在公法范围内，而是由民事租赁合同以及民事法律关系作为连接。因此，联立公司究竟应向民事主体主张还是教育行政部门主张是本案最具争议的地方。案件裁判意识到这一问题，也尝试通过如下表述化解，“本案的特殊性在于，申请作为园舍的房屋未经竣工验收备案本不应投入使用，房屋安全性能是否符合办园条件尚需专业认定，申请许可时所依据的房屋所有权证显系伪造，联立公司在相关合同中有关房屋所有权证取得前开泰公司不得出租的约定未得到尊重”。但这段论述从内容来看更近于客观的“诉的利益”和权利保护必要性的表述，似乎并未充分说明联立公司与系争行为之间属于公法上的利害关系。
结语：中国式保护规范理论的优化与提升
综上，经由最高人民法院的裁判努力，保护规范理论的中国版本已基本塑成。这一理论对我国行政诉讼原告资格判定的影响不小，尤其是其将公法权利的判定和析出系于“规范要素”而非“事实影响”的做法，在很大程度上摇撼了以“实质影响”“利害关系”“因果关联”等基准为代表的传统思考模式，也激发我们重新认识行政诉讼的功能定位、审查单元、司法在行政审判中的角色、实体法与诉讼法之间的对照关系等公法核心问题。但因为纳入时间尚短，这一理论的本土化适用还面临诸多问题，其中就包含如何在建筑法、环境法等新兴行政领域，实现规范性与事实性之间的调和，如何在确保法安定性的基础之上，将更多“值得法律保护的利益”划入“法律所保护的利益”等。最高人民法院的上述裁定揭示出这些难题，也尝试寻获破解方法。除这些方法需要更精细化的学术讨论，中国式保护规范理论也需在未来的审判实践中通过明确适用领域、进行类案积累、提炼解释方法等方式进一步予以优化和提升。所谓明确适用领域，即将保护规范理论的适用场域明确至第三人诉讼和第三人保护，并在此范围内进行有针对性的展开；所谓进行类案积累，即从已有的案例中提炼出相似情形下的适用规则，以降低法律解释的不确定性；所谓提炼解释规则，即对该理论在具体领域和具体诉讼类型中的解释规则和方法予以更精细化的总结，并由此作为裁判的适用指引。
来源：明德公法