借用资质的实际施工人的工程款主张途径探讨
借用资质的实际施工人的工程款主张途径探讨
北京德恒（成都）律师事务所 谭臻
来源：德恒律师事务所
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释一”）和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)（以下简称“建工司法解释二”）都未规定挂靠情形之下实际施工人的工程款主张途径，导致司法实务中包括最高院对于借用资质（也称挂靠）的实际施工人可以向谁主张工程款存在争议，出现不同的裁判结果。目前国家住建行政部门虽然对借用资质仍然严厉打击，但是借用资质承包工程仍然非常突出。探讨借用资质方的工程款究竟是向被借用资质方主张还是向发包方主张仍然具有现实意义。
一、关于借用资质工程款主张的法律规定
2004年建工司法解释一规定了“实际施工人，实际施工人仅发生在施工合同无效情形之下，合同有效不存在实际施工人”这一说法。据2004年建工司法解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据此规定人民法院受理实际施工人主张工程款是以转包和违法分包为前提，不包括借用资质的实际施工人。
2019年建工司法解释二第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，建工司法解释二第二十四条沿袭建工司法解释一的原则，即实际施工人主张工程款仍然是以转包和违法分包为前提，未规定借用资质的实际施工人如何主张工程款。
二、最高院关于借用资质主张工程款的裁判案例
根据检索最高院事实上对于借用资质的实际施工人工程款处理特别纠结，甚至出现相反的认定。由此可知，借用资质的实际施工人工程款处理非常复杂，牵涉多方利益的博弈与平衡。
1.最高院（2013）民一终字第100号民事判决书裁判要旨：聂绮挂靠于具有建筑施工资质的森天公司，已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，依据建工司法解释一第二条，第二十六条的规定，聂绮请求发包人宏基公司给付欠付工程款依法应予以支持。该裁判认为借用资质的实际施工人可依据建工司法解释一第二十六条向发包人主张工程款，但是裁判没有进行适用第二十六条的说理分析。
2.最高院（2017）民申3613号民事裁定书裁判要旨：建工司法解释一第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该裁判严格按照第二十六条的规定，排除挂款情形的适用。
3.最高院（2016）民终361号民事判决书裁判要旨：陈荣等人系借用六十五公司资质、以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动，是本案的实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程款的责任。该裁判认为发包人明知情形下，挂靠实际施工人与发包人建立事实的发承包关系，实际施工人可以直接向发包人主张工程价款。
4.最高院（2018）民终611号民事判决书裁判要旨：在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款，建工司法解释一第二十六条的规定不能适用于挂靠情形。该裁判仍然坚持第二十六条仅适用转包和违法分包，不得扩大至挂靠情形。
5.最高院（2018）民终字391号民事判决书裁判要旨：本院认为，即使沈阳光付系挂靠的实际施工人，建工司法解释一第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利。该裁判仍然坚持第二十六条仅适用转包和违法分包，不得扩大至挂靠情形。
6.最高院（2019）民申652号民事裁定书裁判要旨：根据已查明的诉讼，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，安达公司主张建工司法解释一第二十六条中的实际施工人仅指非法转包和违法分包的实际施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨。该裁判认为不能狭义理解第二十六条仅适用转包和违法分包，应当按照立法意旨。
7.最高院（2020）最高法民申1814号民事裁定书裁判要旨：借用他人资质的实际施工人在与发包方发生法律关系时，均是以被挂靠人的名义出现，挂靠人缺乏独立性，故不存在突破合同相对性问题，也与另外两种情形的实际施工人以自己名义进行施工不同，上述两条司法解释并不适用于借用他人资质的实际施工人。
三、关于借用资质实际施工人主张工程款的分析
在借用资质情形下包括三方主体、两个法律关系。三方主体即发包人、被挂靠人、挂靠人，两个法律关系为发包人与被挂靠人之间签署的工程施工合同，挂靠人借用被挂靠人资质与发包人签署的工程施工合同，根据《民法总则》第一百四十六条 “行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”之规定，发包人与被挂靠人之间的发承包法律关系属于虚假行为；挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签署发承包合同属于隐藏行为，两个合同建立的法律关系均属于无效。但是根据《民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”之规定，发包人与承包人之间签署的工程施工合同是因为双方不具有真实意思表示而无效，挂靠人借用被挂靠人资质与发包人签署工程施工合同是因为违反法律效力性强制性规定而无效！即被挂靠人与发包人是没有建立真实发承包关系的意思表示，而挂靠人才是与发包人具有建立发承包关系的施工人，基于此各方当事人的请求权基础是不一致的。
2004年建工司法解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和2019年建工司法解释二第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定：1、实际施工人可以转包人、违法分包人为被告起诉；2、实际施工人可以发包人为被告起诉。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉是基于双方有合同关系；实际施工人以发包人为被告起诉，由于发包人与实际施工人之间没有合同关系，因此发包人仅在欠付转包人、违法分包人工程款范围内承担支付责任，发包人向实际施工人承担的支付责任仍然是以欠付转包人、违法分包人为基础。从最高院的裁判导向也可以看出，借用资质的实际施工人是不能依据2004年建工司法解释一第二十六条和2019年建工司法解释二第二十四条向发包人主张权利。
前述分析，挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签署的工程施工合同因为违反法律效力性强制性规定无效，那么借用资质的实际施工人应该向谁主张工程款？从实务应该区分两种情形，一是发包人不知道挂靠人借用资质承揽工程；一是发包人事前明知或者事后认可挂靠人借用资质承揽工程；第一种情形挂靠人应当直接向出借资质的被挂靠人主张权利，因为双方存在合同关系；第二种情形挂靠人应当直接向发包人主张权利，因为挂靠人借用资质与发包人建立了事实上的发承包关系。根据《民法总则》第一百五十七条 “民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”，即挂靠人与发包人之间因为借用资质承揽工程且发包人明知导致民事法律行为无效，但是发包人应当将挂靠人投入的人力、财力等折价补偿给挂靠人。
虽然最高院关于借用资质情形下的裁判也存在不同的认定，但是总体是认为发包人明知借用资质情形下，借用资质的实际施工人可以向发包人主张工程价款的。
借用资质的实际施工人与发包人签署的结算协议的效力需根据《合同法》关于合同效力的规定予以评判，借用资质的实际施工人以被挂靠人名义与发包人签署的施工合同无效并不当然导致结算协议无效，该结算协议的效力与实际施工人和发包人的基础法律关系无关，若结算协议不存在《民法总则》及《合同法》第五十二条规定的情形，则结算协议对借用资质的实际施工人和发包人均具有法律约束力。
在实践中，还存在借用资质的挂靠人承揽工程后再将工程转包，甚至多层转包，最终的实际施工人如何主张权利？在转包违法分包情形下，多层转包的最终实际施工人可以向发包人主张权利，将转包违法分包方追加为当事人，发包人仍然在欠付工程款范围内承担支付责任。在借用资质情形下，如果借用资质的挂靠人直接向发包人主张权利可以依照前述分析处理，如果最终的实际施工人主张权利仍然可以向发包人主张，但是基于多层转包，最终的实际施工人与发包人没有事实上的施工合同关系，故发包人应在欠付的工程款范围内承担，若欠付工程款不足以支付最终实际施工人的工程款，则实际施工人还可以向转包方或违法分包方主张工程款。
四、结语
在工程项目中，借用资质与转包和违法分包比较而言，借用资质对于建筑市场影响和破坏更大！但因为借用资质承揽工程是多年形成的顽疾，短时间内是无法根除的。对于借用资质的实际施工人的权利主张建工司法解释一和建工司法解释二均未明确规定。目前的司法实践主要以发包人是否明知挂靠人借用资质承揽工程为准，在发包人明知或事后认可借用资质情形下赋予实际施工人直接向发包人主张权利。但2021年1月1日正式实施的《民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”明确规定并严守合同的相对性，对于严重违法的借用资质承揽工程的实际施工人权利救济在平衡各方利益与法律遵守之间还有诸多的问题还需继续探讨。