商事诉讼律师思维模型:如何“吵架”才能赢|天同文化

一、血腥而真实的故事

一位同学,曾经的学生会主席,成熟优秀。毕业后,在某金融机构工作,5年在核心期刊上发表5篇文章,成为历史上最年轻的领导秘书、大客户部经理。但难以置信的是,在新婚的第15天,他因为与妻子发生冲突,激愤之下,先用花瓶砸向妻子头部,再用网线勒死了妻子。故事的最后,同学被判决死刑立即执行,过早结束了年轻的生命。

一次吵架两条人命,让人唏嘘。

吵架通常是零和博弈,甚至是负和博弈。但是有一个职业,不仅能解决吵架或者冲突,而且把这件事情做成了生意,创造了价值——这个职业就是律师。

商事诉讼律师的特点是解决商业主体之间的纠纷,我们把商主体的冲突变成正和博弈,为客户争取最大利益或者尽量减少损失,为社会减少冲突解决的总成本,为社会创造价值。

二、商事诉讼律师如何“吵架”

作为商事律师,面对的问题是解决商业主体间的纠纷,问题的边界是:

1) 冲突与客户利益攸关,客户需要赢;

2) 赢的标准由客户自己来定义;

3) 输赢是由第三方决定。

商事诉讼律师如何处理上述问题,实现客户目标,从近期我们一起商事争议案件的代理过程,或可管中窥豹。

这个案件有两个主人公,一个是地产企业,富甲一方;另一个是知名服装城,有品牌和经营能力。两家公司决定合作,约定地产企业以房产出资,服装城负责经营管理,成立实体运营商城。服装城对地产企业承诺,前三年的出租率不低于90%。后来,由于经营情况不好,出租率没有达到90%,地产企业就将服装城诉到了法院,要求服装城承担每年3000万的赔偿责任。

服装城一审全面败诉,法院不仅判决要承担前三年的损失,还要赔偿整个经营期10年的损失,总计赔偿额高达3亿元。一审败诉后,服装城找到了我们,希望我们能帮助其在二审中反败为胜。我们当时面临的困境是:

1)法院失运用自由裁量权对合同做了解释,二审很难推翻;

2)一审律师定型了细碎而不成立的抗辩点,二审换一套讲法有困难;

3)案件的关键证据缺,有故事无支撑。

面对这些困境,商事诉讼律师通常依循下列路径做梳理和准备:

1、定诉求

律师首先要定义利益点。律师考虑的利益点有这么几个层次:客户利益点、可实现的利益点、战略利益点。这个案件里,服装城利益点是只赔偿三年租金;律师专业分析后,因为服装城在合同里,明确承诺只保障3年的出租率,客户的利益点也是可以实现的利益点;经过分析,律师定义的战略是求乎其上,得乎其中——打掉全部租金赔偿是战略利益点。

上面的这些,律师归纳为案内利益点;而判断还不能止于此,还需要挖掘案外利益点,经过深入沟通,服装城的深层诉求是与地产商分家,摆脱公司僵局。

定利益点,是后续一系列战略、动作,做好代理准备的前提。

2、找规则

本案,服装城最大的委屈,是当年房屋租售火爆,出租率已经达到了100%。当地各大媒体都做了报道,称“一铺难求”。后来出租率断崖式下跌,有两个原因,一是因为这个商城在火车站旁边,对方承诺要将商城的地下一层与火车站连通,但这个没有实现,大量地下一层商户退租。还有商城的正门口有个旧宾馆,说好拆除的也没有拆除,影响了客流,导致整体出租率下降。虽然很委屈,但遗憾的是,对方承诺的这些内容,都没有写在合同里。合同里没有,怎么说对方没有履行合同义务,存在违约?

法律没有规定,经过艰难的规则检索,我们在未出台的《民法总则》里,找到了“合同允诺”这个法律概念。该规则将虽然没有写在合同里,但作出明确承诺且对缔约有根本影响的内容,可以视为合同内容。

有了规则依据,还要有证据支撑。团队进行了地毯式挖掘,重新组织证据。当时的场景历历在目。我们与所有经手人员——前董事长、现董事长、董事会秘书、原合资公司总经理反复座谈。我们反复询问,有没有往来邮件,每一个人都说没有,我们问:对方有没有提供过企划书,每个人都说没有;我们问是否有会议纪要,每个人都很肯定:没有。眼看着证据摸查一无所获,律师团队也一筹莫展。

在看似没有空间的边界下,我们依然没有放弃。为了一线希望,我们要求几位高管的邮箱必须托管给我们,我们要进行排查。在查看了整整两周,5位高管的约500封邮件后,我们意外发现有一封邮件,是服装城回复给对方的,我们特意将全部经营期承诺修改为了3年承诺,可以证明我们经过充分磋商,特意修改为了只承诺3年出租率。随后,我们又要求去档案室摸查证据,在公司阴冷昏暗的地下资料室,搜寻了整整一天,查找会议纪要。遗憾的是,一份会议纪要都没有发现,就在我们垂头丧气,打算离开的时候。律师助理忽然说,王律师,你快来看。我看他手持一本装订极为精美的招商手册。我赶紧翻阅,手册不仅载了要火车站连通、拆除旧宾馆等内容,还提及对方要建一个三期的大型综合商业体。我们如获至宝,之后我们去拍了整个项目现状的航拍图,与招商手册作了对比。让法官直观的感受到,因为对方项目受阻,经营环境没有达到预期,才导致出租率下降。

3、做演练

做完这些是不是就可以高枕无忧了?对商事律师来说还远远不够。我们还要做一件事——模拟法庭。

法庭是律师的主战场,但法庭又是一门遗憾的艺术。开完庭,回家复盘,经常懊悔——当时要是这么辩驳就好了。就像吵架一样,当初那么骂回去就好了。如何能让法庭不留遗憾,我们开创了一个诉讼技能——模拟法庭。案件开庭前,我们选择能力强的律师作为对方代理律师,邀请法官背景的同事组成合议庭,进行法庭演练。模拟法庭的演练非常正式,在正规的法庭,法官穿法袍,律师穿律师袍,书记员记录,全程录像。这个过程主要目的是检验法庭准备,站在对方角度全面搜索风险点,做好战略准备和细节支撑。

这个案例中,通过两军对垒,确定了一个重大风险点,也是服装城的软肋。地产企业说他们投入了高额的房产,服装城只负责经营,只有达到出租率,才能证明我们的经营能力,这样价值才对等。

这个风险点,类似于夫妻之间,丈夫在外面赚钱,妻子在家做全职太太,丈夫的付出显性,妻子的付出隐形。我们调整了策略,把我们的付出显性化。我们专门组织了证据,证明我们是第一个入驻的知名大型商户,靠我们的吸引力,后续又有很多知名品牌进驻地产项目。我们的进驻,使地产企业的配套住宅大幅升值,地产企业已经赚得盆满钵满。所以服装城的付出与地产企业的付出是对等的。

模拟演练后,我们胸有成竹。案件经过长达一年的审理,法院认为,地产企业提供房产和服装城提供经营能力,价值对等;对方合同允诺未能兑现,存在违约,服装城的战略诉求基本得到全面实现。但案件结果还不仅如此,在对方知道即将败诉的时刻,发现不能“躺”在一审判决上获益了。主动找到我们,提出和解的方案,最终经过磋商,对方全面退出公司,服装城实现了一揽子解决全部争议的最佳利益方案,案外利益点得以实现。

当时客户给我们的评价是,这一次的法律服务给多少费用都值得。对于客户来说,这是一次值得骄傲的胜利,对我们来说这是律师的日常战绩。

三、正确“吵架”的心法

天同所的图腾“鹰”,我们像珍惜羽毛一样珍惜胜诉率。上述心法,也是天同带领团队制胜的法宝。牵引到我们的日常,面对一场争议,可以尝试这些心法进行处理:

1) 定以诉求,明确利益点。

确定利益诉求,才能制定行动指南。例如,你发现丈夫出轨,你该怎么办?第一步,是先定义利益点,想挽回婚姻继续过,还是想在离婚诉讼中获取更多财产,或者是想“弄死”那个小妖精。诉求不同,举措完全不同。

2) 检索规则,运用规则。

在律师看来,任何争议都有显性或隐性的规则,运用规则,解释规则,甚至事先构建规则,是解决冲突的最有价值的工具。

3) 模拟法庭,结果推演。

用头脑或用行动进行结果推演,站在对方角度构建攻防体系,从而发现风险点,做好预案和准备。

商事律师处理冲突,都不是在吵架,更像展开一场有组织的战役。只有你认为是一场战役,你才会判断什么是赢。因为你可能赢了金钱输了时间,可能赢了利益输了感情。只有认为是战役,才会思考如何赢,才会思考一场争议值不值得打、能不能打和怎么打才能赢。

所以,在每一个生活的日常,在每一次争吵发生前,请记得用商事律师的心法提醒自己——小朋友才吵架,成年人只去战斗!

(发表时题为《小朋友才吵架,成年人只去战斗——商事诉讼律师思维模型:如何“吵架”才能赢》)

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