商事诉讼律师思维模型：如何“吵架”才能赢｜天同文化

一、血腥而真实的故事

一位同学，曾经的学生会主席，成熟优秀。毕业后，在某金融机构工作，5年在核心期刊上发表5篇文章，成为历史上最年轻的领导秘书、大客户部经理。但难以置信的是，在新婚的第15天，他因为与妻子发生冲突，激愤之下，先用花瓶砸向妻子头部，再用网线勒死了妻子。故事的最后，同学被判决死刑立即执行，过早结束了年轻的生命。

一次吵架两条人命，让人唏嘘。

吵架通常是零和博弈，甚至是负和博弈。但是有一个职业，不仅能解决吵架或者冲突，而且把这件事情做成了生意，创造了价值——这个职业就是律师。

商事诉讼律师的特点是解决商业主体之间的纠纷，我们把商主体的冲突变成正和博弈，为客户争取最大利益或者尽量减少损失，为社会减少冲突解决的总成本，为社会创造价值。

二、商事诉讼律师如何“吵架”

作为商事律师，面对的问题是解决商业主体间的纠纷，问题的边界是：

1) 冲突与客户利益攸关，客户需要赢；

2) 赢的标准由客户自己来定义；

3) 输赢是由第三方决定。

商事诉讼律师如何处理上述问题，实现客户目标，从近期我们一起商事争议案件的代理过程，或可管中窥豹。

这个案件有两个主人公，一个是地产企业，富甲一方；另一个是知名服装城，有品牌和经营能力。两家公司决定合作，约定地产企业以房产出资，服装城负责经营管理，成立实体运营商城。服装城对地产企业承诺，前三年的出租率不低于90%。后来，由于经营情况不好，出租率没有达到90%，地产企业就将服装城诉到了法院，要求服装城承担每年3000万的赔偿责任。

服装城一审全面败诉，法院不仅判决要承担前三年的损失，还要赔偿整个经营期10年的损失，总计赔偿额高达3亿元。一审败诉后，服装城找到了我们，希望我们能帮助其在二审中反败为胜。我们当时面临的困境是：

1）法院失运用自由裁量权对合同做了解释，二审很难推翻；

2）一审律师定型了细碎而不成立的抗辩点，二审换一套讲法有困难；

3）案件的关键证据缺，有故事无支撑。

面对这些困境，商事诉讼律师通常依循下列路径做梳理和准备：

1、定诉求

律师首先要定义利益点。律师考虑的利益点有这么几个层次：客户利益点、可实现的利益点、战略利益点。这个案件里，服装城利益点是只赔偿三年租金；律师专业分析后，因为服装城在合同里，明确承诺只保障3年的出租率，客户的利益点也是可以实现的利益点；经过分析，律师定义的战略是求乎其上，得乎其中——打掉全部租金赔偿是战略利益点。

上面的这些，律师归纳为案内利益点；而判断还不能止于此，还需要挖掘案外利益点，经过深入沟通，服装城的深层诉求是与地产商分家，摆脱公司僵局。

定利益点，是后续一系列战略、动作，做好代理准备的前提。

2、找规则

本案，服装城最大的委屈，是当年房屋租售火爆，出租率已经达到了100%。当地各大媒体都做了报道，称“一铺难求”。后来出租率断崖式下跌，有两个原因，一是因为这个商城在火车站旁边，对方承诺要将商城的地下一层与火车站连通，但这个没有实现，大量地下一层商户退租。还有商城的正门口有个旧宾馆，说好拆除的也没有拆除，影响了客流，导致整体出租率下降。虽然很委屈，但遗憾的是，对方承诺的这些内容，都没有写在合同里。合同里没有，怎么说对方没有履行合同义务，存在违约？

法律没有规定，经过艰难的规则检索，我们在未出台的《民法总则》里，找到了“合同允诺”这个法律概念。该规则将虽然没有写在合同里，但作出明确承诺且对缔约有根本影响的内容，可以视为合同内容。

有了规则依据，还要有证据支撑。团队进行了地毯式挖掘，重新组织证据。当时的场景历历在目。我们与所有经手人员——前董事长、现董事长、董事会秘书、原合资公司总经理反复座谈。我们反复询问，有没有往来邮件，每一个人都说没有，我们问：对方有没有提供过企划书，每个人都说没有；我们问是否有会议纪要，每个人都很肯定：没有。眼看着证据摸查一无所获，律师团队也一筹莫展。

在看似没有空间的边界下，我们依然没有放弃。为了一线希望，我们要求几位高管的邮箱必须托管给我们，我们要进行排查。在查看了整整两周，5位高管的约500封邮件后，我们意外发现有一封邮件，是服装城回复给对方的，我们特意将全部经营期承诺修改为了3年承诺，可以证明我们经过充分磋商，特意修改为了只承诺3年出租率。随后，我们又要求去档案室摸查证据，在公司阴冷昏暗的地下资料室，搜寻了整整一天，查找会议纪要。遗憾的是，一份会议纪要都没有发现，就在我们垂头丧气，打算离开的时候。律师助理忽然说，王律师，你快来看。我看他手持一本装订极为精美的招商手册。我赶紧翻阅，手册不仅载了要火车站连通、拆除旧宾馆等内容，还提及对方要建一个三期的大型综合商业体。我们如获至宝，之后我们去拍了整个项目现状的航拍图，与招商手册作了对比。让法官直观的感受到，因为对方项目受阻，经营环境没有达到预期，才导致出租率下降。

3、做演练

做完这些是不是就可以高枕无忧了？对商事律师来说还远远不够。我们还要做一件事——模拟法庭。

法庭是律师的主战场，但法庭又是一门遗憾的艺术。开完庭，回家复盘，经常懊悔——当时要是这么辩驳就好了。就像吵架一样，当初那么骂回去就好了。如何能让法庭不留遗憾，我们开创了一个诉讼技能——模拟法庭。案件开庭前，我们选择能力强的律师作为对方代理律师，邀请法官背景的同事组成合议庭，进行法庭演练。模拟法庭的演练非常正式，在正规的法庭，法官穿法袍，律师穿律师袍，书记员记录，全程录像。这个过程主要目的是检验法庭准备，站在对方角度全面搜索风险点，做好战略准备和细节支撑。

这个案例中，通过两军对垒，确定了一个重大风险点，也是服装城的软肋。地产企业说他们投入了高额的房产，服装城只负责经营，只有达到出租率，才能证明我们的经营能力，这样价值才对等。

这个风险点，类似于夫妻之间，丈夫在外面赚钱，妻子在家做全职太太，丈夫的付出显性，妻子的付出隐形。我们调整了策略，把我们的付出显性化。我们专门组织了证据，证明我们是第一个入驻的知名大型商户，靠我们的吸引力，后续又有很多知名品牌进驻地产项目。我们的进驻，使地产企业的配套住宅大幅升值，地产企业已经赚得盆满钵满。所以服装城的付出与地产企业的付出是对等的。

模拟演练后，我们胸有成竹。案件经过长达一年的审理，法院认为，地产企业提供房产和服装城提供经营能力，价值对等；对方合同允诺未能兑现，存在违约，服装城的战略诉求基本得到全面实现。但案件结果还不仅如此，在对方知道即将败诉的时刻，发现不能“躺”在一审判决上获益了。主动找到我们，提出和解的方案，最终经过磋商，对方全面退出公司，服装城实现了一揽子解决全部争议的最佳利益方案，案外利益点得以实现。

当时客户给我们的评价是，这一次的法律服务给多少费用都值得。对于客户来说，这是一次值得骄傲的胜利，对我们来说这是律师的日常战绩。

三、正确“吵架”的心法

天同所的图腾“鹰”，我们像珍惜羽毛一样珍惜胜诉率。上述心法，也是天同带领团队制胜的法宝。牵引到我们的日常，面对一场争议，可以尝试这些心法进行处理：

1) 定以诉求，明确利益点。

确定利益诉求，才能制定行动指南。例如，你发现丈夫出轨，你该怎么办？第一步，是先定义利益点，想挽回婚姻继续过，还是想在离婚诉讼中获取更多财产，或者是想“弄死”那个小妖精。诉求不同，举措完全不同。

2) 检索规则，运用规则。

在律师看来，任何争议都有显性或隐性的规则，运用规则，解释规则，甚至事先构建规则，是解决冲突的最有价值的工具。

3) 模拟法庭，结果推演。

用头脑或用行动进行结果推演，站在对方角度构建攻防体系，从而发现风险点，做好预案和准备。

商事律师处理冲突，都不是在吵架，更像展开一场有组织的战役。只有你认为是一场战役，你才会判断什么是赢。因为你可能赢了金钱输了时间，可能赢了利益输了感情。只有认为是战役，才会思考如何赢，才会思考一场争议值不值得打、能不能打和怎么打才能赢。

所以，在每一个生活的日常，在每一次争吵发生前，请记得用商事律师的心法提醒自己——小朋友才吵架，成年人只去战斗!

（发表时题为《小朋友才吵架，成年人只去战斗——商事诉讼律师思维模型：如何“吵架”才能赢》）