《民法典》对建设工程合同的立法调整及其对《建筑法》修改的影响

公法与私法是法治国家对于法的一个基本分类。我国作为继受罗马法传统的大陆法系国家之一，立法体系也保留或参照了公法和私法的分类。公法是调整不平等主体之间的法律，私法是调整平等关系之间的法律，而《民法典》正是私法的代表。自２０１７年《中华人民共和国民法总则》颁布之日起，关于我国《民法典》的编撰工作就按照“两步走”的思路循序推进，《民法典》草案历经修改，最终全国人大于２０２０年５月２８日表决通过了《民法典》，我国法律体系正式迈进了《民法典》时代。《民法典》全文共计１２６０条，包括总则、物权编、合同编、人格编、婚姻家庭编、继承编、侵权编，被誉为“社会生活百科全书”，与建设工程有关的内容主要是《民法典》合同编第二分编典型合同中第十八章关于建设工程合同的规定，当然还包括总则、物权编、侵权责任编的一些内容也会涉及到建设工程行为，例如侵权责任编中第１２５２条关于建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，这里的连带责任从《侵权责任法》无过错责任修改为过错推定责任，建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的不承担责任。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，目前最高人民法院正在紧锣密鼓系统清理与民法典条文有关的司法解释，包括关于建设工程领域的司法解释，很多法律适用问题还有待司法解释的具体规定。作为私法领域的《民法典》对国家于建筑行为实施管理公法性质的《建筑法》影响不言而喻，也对《建筑法》的修改提出了新的更高的要求。一、《民法典》关于建设工程合同总体立法调整现行《合同法》分则第十六章关于建设工程合同的条文共计１９条。本次《民法典》合同编第三编第十八章关于建设工程合同的规定基本上承袭了原合同法规定，文字性修改部分１１处，条文增至２１条，增加了关于建设工程合同法定解除和无效合同处理原则两条。新增内容主要是吸收了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，虽然具体条文内容变化不大，但是基于《民法典》合同编合同通则部分内容的变化以及承揽合同章节的变化均会影响建设工程合同纠纷案件审理新规的理解与适用。建设工程合同具体条文修订对比如下：合同法第十六章民法典第三编第十八章第二百六十九条　建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第七百八十八条　建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条　建设工程合同应当采用书面形式。第七百八十九条　建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十一条　建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第七百九十条　建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第二百七十二条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第七百九十一条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十三条　国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。第七百九十二条　国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十六条　……建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条　　建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第十一条　　当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第七百九十三条　建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。第二百七十四条　勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。第七百九十四条　勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。第二百七十五条　施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第七百九十五条　施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。第二百七十六条　建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。第七百九十六条　建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。第二百七十七条　发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。第七百九十七条　发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。第二百七十八条　隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第七百九十八条　隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第二百七十九条　建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第七百九十九条　建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十条　勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。第八百条　勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。第二百八十一条　因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第八百零一条　因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十二条　因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。第八百零二条　因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。第二百八十三条　发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第八百零三条　发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条　因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第八百零四条　因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第二百八十五条　因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。第八百零五条　因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第八百零六条　承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。第二百八十六条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第八百零七条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百八十七条　本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第八百零八条　本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。二、关于无效合同处理原则的相关规定《民法典》第７９３条在沿袭司法解释关于建设工程施工合同无效的规定的法律效果规定主要内容同时，进行了三处修改：第一，将建设工程经“竣工验收合格”修改为“经验收合格”，不再强调工程是否竣工完成，只要工程经验收合格就可以适用本条。根据《建设工程质量管理条款》第二十六条、《建筑法》第五十八条、《合同法》第二百八十一条的规定，施工单位对建设工程的质量负责，交付合格的工程是支付工程价款的对价，在合同无效情况下要求折价补偿也必须是以验收合格为前提。众所周知，为控制工程质量，建设工程施工过程的质量验收包括若干个层次，依次包括检验批的验收、分项工程验收、分部工程验收、单位工程验收，检验批是工程验收的最小单位，前一阶段的质量验收合格是进行后一层次质量竣工验收的前提。目前建筑工程领域的质量验收标准体系已经非常全面，除了《建筑工程施工质量验收统一标准》ＧＢ５０３００－２０１３，还有过程中阶段验收标准例如《建筑地基基础工程施工质量验收标准》ＧＢ－５０２０２－２０１８、《建筑装饰装修工程质量验收标准》ＧＢ５０２１０－２０１８、《建筑边坡工程施工质量验收标准》ＧＢ／Ｔ５１３５１－２０１９，在符合以上规定进行阶段验收的也属于验收合格。而根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质〔２０１３〕１７１号）的规定，竣工验收是已经完成工程设计和合同约定的各项内容，在整体完工的基础上所做的验收，是全面考核基本建设工作，是房屋从建设生产转入使用的一个重要的标志，所以此次修改实际上是扩大了本条的适用范围，不仅仅包括完工验收的工程、还包括部分工程验收的工程。第二，建设工程施工合同无效后，可以请求参照工程价款折价补偿的主体删除了“承包人”的限制。言外之意，发包人也可以请求参照。目前实践中导致合同无效的原因既有发包人原因也有承包人原因也有两者兼有责任，参照合同约定结算免除了委托鉴定的麻烦，避免案件审理审理时限的无限期拖长，及时审结案件，有利于对当事人的利益保护，当然“可以参照”也给予了法官更多的自由裁量权，是否参照由法官根据案件具体情况进行裁量。第三，将请求参照“合同约定支付工程价款”修改为参照“合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。合同无效是自始无效，而《民法典》合同无效的法律后果是适用民法总则中第１５７条民事法律行为无效的规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”合同无效后，返还财产和折价补偿作为并存的两种财产处理方式，财产处理方式原则上适用返还财产的规定，折价补偿是返还财产的特例和补充，在无法返还和没有必要返还的情况下适用，折价补偿中的“折价”更多体现的是公平原则，可由法官在一定原则下行使自由裁量权。而对于工程建设合同而言，工程建造过程中已经将劳务、材料物化到建筑中，返还既不经济也无任何意义，所以只能适用折价补偿的规定，所以修改为“折价补偿”更符合合同无效的法律后果，同时也回应了实践中将无效可以参照合同约定支付工程款错误理解为“无效合同有效化”　的争议。相对应的，为保持前后一致，条文还将合同无效竣工验收不合格工程，经过修复后仍然不合格的法律效果从“承包人请求支付工程款的，不予支持”修改为“承包人无权请求参照合同关于工程款的约定折价补偿”。三、关于建设工程合同解除权的最新立法《民法典》第１８章“建设工程合同”是在原《合同法》第１６章“建设工程合同”基础上调整后的最新立法，其中关于建设工程合同的解除权规定，这是国家立法对最高院处理相关案件的立法认可。（一）《民法典》关于建设工程合同解除权的最新立法《民法典》第８０６条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”显然，该规定主要吸收了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第８－１０条的规定，表达略有所区别，民法典本条仅明确规定了发包人在承包人转包、非法分包两种情形下享有法定解除权；承包人在发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的情形下享有法定解除权，表明上看法定解除权的内容比司法解释要少。主要原因是基于《民法典》的体系性，对于合同编第一分编合同通则中部分已经规定的内容未在有名合同章节重复，并不意味着建设工程合同的双方当事人仅仅享有第８０６条规定的法定解除权，也并非《民法典》删除了司法解释第８条规定的“（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；”的三种情形下发包人享有的合同法定解除权，以及第９条规定的发包人未按约定支付工程价款下承包人享有的法定解除权。发承包人可以直接引用《民法典》第５６３条第一款关于合同法定解除权的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因此，对于建设工程合同解除权问题必须结合合同通则部分关于合同法定解除权的规定融会贯通进行理解。（二）关于建设工程合同解除权在实践中的理解与适用合同解除会产生“尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”的法律后果，合同解除实际上是溯及既往的解除，我国立法无论是《合同法》还是《民法典》合同编都将合同解除列为合同权利义务终止章节中予以规定，作为合同权利义务终止的一种情形，应注意关于权利性质与立法结构的互相关系。１、建设工程合同解除权的行使方式及预告解除制度。关于合同解除，《民法典》第５６２条和第５６３条继承了《合同法》关于协商一致解除、法定解除权、合同约定解除权的分类，解除权作为形成权中的简单形成权，只需要以通知的方式行使，即通知的意思表示到达对方即可。以通知形式行使合同解除权，并不排斥可以采取诉讼或仲裁方式行使合同解除权。《民法典》第５６５条第二款规定了“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。此时需要区分在诉前已经以通知形式行使了解除权，再以诉讼或仲裁提起合同解除确认之诉的情形，前者是形成之诉（要求解除合同），后者是确认之诉，两者诉讼标的不尽相同。由此，已经以通知形式行使了解除权，再以诉讼或仲裁提起合同解除确认之诉，在经过法院或者仲裁机构确认主张后，建设工程合同解除的时间点是诉前收到解除合同的通知之日。基于建设工程合同自身的特殊性，实践中关于解除权的行使，以诉讼或仲裁方式行使为主，通知方式为辅，即使以通知方式行使，也多以诉讼或者仲裁方式进行确认以消除双方当事人对于合同是否解除的异议。关于合同解除权，２０１７版《建设工程施工合同示范文本》通用条款的规定较为详细。关于法定解除权的内容，包括违约致使合同目的不能实现的解除、先期违约解除权（通用条款１６．１．３和通用条款１６．２．３）以及不可抗力解除合同（通用条款１７．４）三种情形，并详细列举了实践中常见的发包人和承包人违约行为（通用条款１６．１．１和１６．２．１）的具体情况。同时，还规定了约定违约解除事由，主要包括发包人违约的两种情形，第一条是通用条款第７．３．２条规定因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起９０天内发出开工通知的，承包人有权解除合同；第二条是通用合同条款７．８．６条暂停施工持续８４天以上不复工的，且不属于承包人原因引起的暂停施工及不可抗力约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权解除合同。值得注意的是，关于约定解除事由成就时是否必然导致合同解除，对此问题２０１９年１１月８日最高院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法［２０１９］２５４号）规定了人民法院应当审查违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的的实现，根据诚实信用原则确定合同是否解除。法院在审理案件时不仅要尊重书面合同本身的约定，更要探求双方订立合同的真实目的，避免任意支持合同解除导致社会资源的浪费。而对于是属于“显著轻微”还是导致合同根本目的不能实现，法院拥有更多的自由裁量权。例如在中建一局集团第一建筑有限公司、四川俊燃房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，对于合同约定的承包人享有的解除权是否予以支持，一审法院和二审法院作出了不同的认定，一审法院认为“照法律规定，合同解除有两种情形，一是法定解除，二是约定解除。原告所持解除依据为合同约定。就约定而言，双方在合同第１６．１．１项（发包人违约情形）约定：暂停施工满２８天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同；因发包人原因单方面解除合同，发包人承担违约责任，并支付承包人合同价５％的违约金。原告要求解除合同的主要理由是被告未按约定支付工程款。就合同解除而言，无论是法定解除还是约定解除，其解除条件均为被告存在根本性违约，导致不能实现合同目的。被告欠付进度款仅差１０％左右，不能以此认定被告违约导致原告不能实现合同目的。原告以被告欠付工程进度款为由要求解除合同的请求不符合法律规定和合同约定，不予支持。”，而二审法院认为“当事人行使权利、履行义务应遵守诚实信用原则，同时应维护交易安全以促进交易，因此合同解除无论是约定解除或者法定解除，并非一方有违约行为，对方即可解除合同，仍需要综合考察违约行为的性质、程度以及是否影响合同目的的实现。从本案来看，双方签订的合同第二部分１６．１．３条约定了承包人解除合同的条件，即承包人按１６．１．１项（发包人违约的情形）约定暂停施工满２８天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。被上诉人应支付的工程进度款虽仅差１０％左右，但其违反的是发包人主要合同义务，且违约行为持续至今，明显不属显著轻微情形。因被上诉人资金问题，工程从２０１８年４月２７日起一直处于停工状态，被上诉人亦承认工程复工时间无法确定，因此双方合同目的已不能实现，合同解除的条件成就。”又如，上海市松江区人民法院（２０１８）沪０１１７民初２１０７３号中所述“根据合同约定，发包人应在开工１４天前完成场地的三通一平工作，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起９０天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。因被告在合同签订后长达一年多的时间内未能完成开工前的准备工作，原告多次向被告提出价格调整的要求，均遭被告拒绝，致使原告无法继续履行合同，合同目的无法实现，故原告的解除权已成就。原告于２０１８年１０月１７日向被告寄送解除合同的通知，该通知于２０１８年１０月２０日送达被告。故本院确认原、被告双方签订的施工合同于２０１８年１０月２０日解除”。本案中法院经过审查发包人的违约情形，最终认定合同解除的落脚点是“合同目的无法实现”。实践中，基于市场地位的差异，发包人往往约定了有利于己方的合同解除权，甚至任意解除权，对此问题应该引起各方注意。此次《民法典》合同通则新增加了预告解除制度，即第５６５条第一款规定的“……通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。”，在建设工程领域关于预告解除的运用较为普遍，发承包双方对于一方出现违约的情况（主要是拖欠工程款、工程质量问题和工期拖延或者转包、违法分包）一般会给予一定的整改期或纠错期，并函告若逾期不整改则期满合同解除。预期解除制度实质上是附条件（期限）的合同解除条款，在所附条件（期限）成就之日，合同解除；若违约方在整改期及时整改之后则不产生解除合同的法律效果。２、关于不履行协助义务导致合同解除的理解。此次《民法典》将原司法解释关于解除权中的“不履行合同约定的协助合同”，修改为“不履行协助义务”，实际上是扩大了协助义务的范围。一方面，是为了并保持与承揽合同章节的规定一致。建设工程合同作为特殊类型的承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，但是承揽人在完成定作任务过程中需要定作人履行一定的协助义务。《民法典》第７７８条规定“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”而建设工程合同作为更为标的额更大、内容更复杂的承揽合同，在工程建设过程中需要发包人提供的协助义务相对来说更多，才能保证工程建设的顺利进行。另一方面，是基于实践中建设工程合同的多样性，往往合同所约定的协助义务并不能涵盖施工中发包人需要提供所有协助义务类型。根据２０１７年《建设工程施工合同示范文本》的规定，发包人主要协助义务如下：

建设工程施工的正常履行有赖于发包人的协助才得以开展，实践中发包人怠于履行协助义务导致工程停建、缓建的并不鲜见。例如，因为发包人另行发包工程的工作面移交问题导致总承包单位无法进行平时施工，或者导致工程停工或窝工。因此，协助义务是合同一方履行合同的法定义务，即使合同未予以明确约定的，也应该积极协助以帮助对方顺利履行合同。３、《民法典》即将生效，当事人应关注解除权的除斥期间。实践中基于建设工程合同履行期限较长、权利义务复杂、合同标的巨大的特点，在合同当事人发生争议之后往往会进行较长时间的磋商谈判，特别是对于半拉子工程商谈时间多则几年时间都不鲜见，守约方往往不重视积极行使合同解除权；而当事人之间的建设工程施工合同又没有约定具体的解除权行使期限，导致双方权利义务关系处于不确定的状态，也造成社会资源的浪费。法律不保护躺在权利上睡觉的人，此次《民法典》第５６４条规定了合同解除权一年的除斥期限，这有利于督促建设工程合同当事人限时行使合同解除权以推进纠纷的及时解决。当然，当事人也可以约定解除权的行使期间；或者未约定的，可以经对方催告后在合理期限内不行使的，明示解除权归于消灭。此时，对方催告的时间从文义解释上来说是在一年以内或者约定的解除权行使期限内的催告，如果超过一年时间或者合同约定的解除权行使期限，就已经丧失了解除权这一权利本身，并不会因为事后催告而重新产生解除权。故《民法典》生效后，建设工程合同当事人必须重视解除权的行使期限，万全之策就是在合同中明确约定解除权的行使期限，以引起各方重视并排除法定１年期间的适用。４、关于解除权异议性质辨析。《合同法》第９６条规定了非解约方享有的合同解除异议权，构建了合同解除异议制度的基本框架，随着司法解释（二）第２４条规定了合同解除异议权的行使期限，从制度上促进了合同解约异议权的发展。但在实务操作中，合同解除权异议存在的问题逐渐出现，甚至在不同法院之间也出现了理解的不同。２０１９年《全国法院民商事审判工作会议纪要》对解除权异议制度进行了一定的阐述，明确了行使解除权必须要具有法定或者约定的解除权，否则不能随着三个月异议期限的经过而产生合同解除的法律效果。《民法典》在此基础上进一步明确了可以解除合同的异议权的不仅仅限于非解约方，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。很明显，解除权异议制度只是一项程序权利，仅对合同解除状态存疑时可以提请法院或仲裁机构确认合同是否发生解除效力的诉讼权利，而其本身并不能产生阻却或者促成合同解除的法律效果。５、须重视建设工程合同解除的法律后果。《民法典》第５６６条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”。对于建设工程合同而言，在合同已经部分开始履行，劳务和材料已经物化在建设工程中，对于解除合同后已经履行部分恢复原状既不经济也无任何意义，所以对于已经履行部分在质量合格的情况下发包人应该支付相应的对价，支付对价的依据仍然是依据合同约定的结算条款，因为合同权利义务终止并不影响合同中结算和清理条款的效力。同时，在因为发包人或者承包人违约导致合同解除的，解除权人可以请求违约方按照合同约定承担违约责任，这里主要包括工期违约、质量违约、逾期付款等违约条款的适用问题。对于因为违约导致合同解除导致相对方损失的，还需要赔偿守违约方损失，这里的损失赔偿范围包括《民法典》５８４条规定的实际损失和预期可得利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。建设工程合同履行发承包双方的预期利益的判断是实践中的难点问题。司法实践中，因发包人违约导致承包人解除合同的，针对承包人的预期可得利润，有的法院认为应该按照完全赔偿原则，以合同约定利润为基础进行确定。例如南京市中级人民法院（２０１７）苏０１民终５１３７号；有的法院则认为施工合同利润受管理水平、国家政策、市场波动等多重因素影响，具有一定的不确定性，结合案件具体情况可以酌情调整利润。例如沈阳市中级人民法院（２０１５）沈中民六终字第１１２号；还有的法院认为应该结合定额、司法鉴定意见、合同约定的利润等为基础并结合合同履行情况、双方过错等情况进行判断，有的法院在当事人合同约定了违约金的情况下，将预期可得利益也纳入评价发包人主张违约金过高或者过低的衡量标准。例如佛山中院（２０１６）粤０６民终８６４１号。至于实践中因承包人违约导致发包人解除合同的，发包人的预期可得利益往往是项目运行后的效益或者产值，相对于承包人的施工利润，不仅在举证上更难，更受到可预见性的制约。不少法院认为发包人预期可得利益无客观证据可予以证实，而不予支持，例如（２０１３）东中法审监民再字第７号。综上，关于建设工程合同解除权的具体情形、行使方式、异议制度以及合同解除的法律后果均须结合合同编通则的相关规定全面理解，方能准确把握《民法典》下建设工程下合同解除权制度的变革。此外，应引起高度重视的是《民法典》第１０条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定，这从立法将习惯纳入成文法的法源，对于律师法律服务提出了更高要求，特别是建筑行业存在其特有的众多行业习惯。四、《民法典》建设工程合同立法调整对《建筑法》修改的启示建设工程合同的根本性权利义务是发包人支付工程款、承包人按照合同约定的工期和质量履行合同交付合同的建筑产品，对此主要权利义务不仅仅关涉建设工程合同的履行还关涉工程的顺利有效的建设，更关涉工程质量和公众安全。因此《民法典》的即将施行对《建筑法》的修改产生重大的影响，必须引起有关方面的高度重视。１、进一步完善建筑工程质量管理规定。《民法典》将建设工程施工合同无效后质量合格部分的工程参照合同约定折价补偿，体现了质量至上的原则。质量是建设工程价款支付的根本性对价，体现在《建筑法》里面的规定就是施工单位对建设工程施工质量负责。虽然原《建筑法》第六章专章规定了“建设工程质量管理”，但是内容并不够完善。建议增加明确的建筑工程质量标准要求、增加施工过程质量管控条款，例如适用不合格建筑材料的规制措施、具体化违法工程质量管理的行政处罚条款，以勾稽《民法典》第７９３条第三款“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”规定中的“责任”条款。２、进一步完善建设工程承包违法的行为规制。《民法典》将建设工程转包、违法分包行为作为发包人解除合同的法定事由的规定明确纳入立法范畴，是合同通则法定解除权在建设工程领域的特色化规定，体现在《建筑法》上就是对于建设工程承包行为的规制。如何认定建筑工程转包、违法分包则主要依靠于建筑行业行政法的规定，建议《建筑法》修改，根据实践中存在的情形完善关于转包、违法分包的规定，将尚未纳入法律规定的危害建筑工程质量的承包、分包行为予以规定，例如对于承包人将钢结构工程分包给多个分包单位的行为，以明确《民法典》的适用。我国《民法典》即将施行，而《建筑法》正在修改。基于私法性质的《民法典》对原《合同法》中《建设工程合同》的立法调整，离不开建设工程合同的《建筑法》修改，毫无疑问应与《民法典》的相关规定保持一致或者不产生立法冲突，这应引起《建筑法》修改的高度关注。《民法典》对原《合同法》分则《建设工程合同》增加了合同无效及其处理的规定，这既完善了建设工程合同法律体系内容，也使最高院对建设工程合同司法解释的相关规定具备了上位法依据，其立法的重要性和现实意义不容忽视，应当引起有关各方的高度重视。（作者：朱树英、车丽，建纬律师事务所）【责任编辑 刘耀堂】