职务侵占罪修改后该如何比较法定刑的轻重

如果这都不算爱 音乐： 张学友

案情

甲经理利用职务便利侵占了400万，其犯罪行为在刑法修正案十一施行前，但是对其审判在此之后。众所周知，修（十一）对职务侵占罪进行了修改，该如何适用从旧兼从轻原则呢？

浅析

刑法修正案（十一）对第271条职务侵占罪是这样修正的：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

相比较旧规定，职务侵占罪的法定刑有很大变化。原来仅有两个量刑档次，新规定增加了一个数额特别巨大的量刑档次；同时新规定在数额巨大这个档次上变为3到10年，可以并处罚金，与旧规定的5到15年，可以并处没收财产有很大的不同。

由于本案案值仅400万，涉及数额巨大这个量刑档次，因此仅就这一点进行比较法定刑的轻重。（注：根据2016年4月18日那个著名司法解释的规定，职务侵占罪数额巨大的标准案贪污罪标准五倍掌握，20万至300万的5倍）

那么如何比较新旧规定的轻重呢？有观点认为，新规定多了罚金刑，因此新规定重。这样比的方法是错误的，没有体现出次序。

比较法定刑的轻重应该首先比较对应量刑幅度的法定最高刑，如果能比出来高低就不再向下比了；如果最高刑一样，再比较法定最低刑。

而修改后的职务侵占罪数额巨大档次的法定刑最高为10年，比修改前的15年要少了5年，因此本案要适用修正案（十一），至此就不用向下比了，根本比不到罚金刑。

综合以上，本案在适用刑法上，应该根据从旧兼从轻原则适用新法。当然，由于该罪改动不大，“肉眼”看不出多大区别，没有多大影响。