结合住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》谈全过程工程咨询发展的十大问题（下）
作者介绍
郑冠红 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，西北政法大学法律硕士，常年为大型建筑企业集团提供专业法律服务，专注于各类建设工程、房地产领域的诉讼与非诉讼业务。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的修订工作，参与《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写修订工作，参与建纬所《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法（征求意见稿）》及配套合同示范文本的起草工作，参与建纬所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作。
2018年3月23日，住建部公开发布了《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》（下称“《指导意见》”），《指导意见》是进一步完善我国工程建设组织模式、推动工程咨询行业转型升级、培育具有国际竞争力工程咨询企业的细化举措，是开展全过程工程咨询业务的操作指引。但从法律角度而言，“全过程工程咨询”暂时还是一个全新的概念，“全过程工程咨询”的内涵和外延、从事全过程工程咨询企业及人员要求、合同计价方式、法律责任等等问题如何在现行的法律体系内进行理解与适用，都将是身处咨询行业变革时代的全过程咨询服务企业最为关注的问题，由此，笔者结合《指导意见》中提出的各项具体措施，根据相关法律法规规定就相关十个主要问题予以分析，以期为全过程工程咨询企业提供帮助和参考，上篇【建纬观点】结合住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》谈全过程工程咨询发展的十大问题（上）已推送五个问题，本篇为下篇，继续推送后续五个问题。
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结合《指导意见》，全过程工程咨询的项目负责人及相关岗位人员应符合以下要求：
1、全过程工程咨询项目负责人：全过程工程咨询项目负责人应取得工程建设类注册执业资格（例如注册建筑师、注册结构工程师及其他勘察设计注册工程师、注册造价工程师、注册监理工程师、注册建造师、注册咨询工程师等）或具有工程类、工程经济类高级职称，并具有类似工程经验；
2、相关岗位人员：承担全过程工程咨询服务中勘察、设计、造价咨询、监理等岗位的人员应具有现行法规规定的相应执业资格。
3、除法律特别规定外，项目负责人和需要具备执业资格的岗位人员，应当与全过程工程咨询单位建立劳动关系、社保关系和工资关系。
4、相关法律法规对工程咨询人员或勘察、设计、造价咨询、监理等岗位人员的任职条件、执业条件有其他规定，也应符合相关规定。
1、由一家工程咨询企业实施。全过程工程咨询服务可以由建设单位委托一家具有综合能力的工程咨询企业实施，该工程咨询企业应具备与服务项目相匹配的资质、资格和能力，在具体提供咨询服务过程中，应当将依法需要资质但其不具备的（例如设计、监理）的服务分包给具备相应资质的企业实施。
2、由多家具有不同专业特长的工程咨询企业组成联合体实施。多家工程咨询企业共同投标并与建设单位签订咨询合同约定联合实施全过程工程咨询，应签署联合体协议，明确联合体成员向建设单位承担连带责任，并明确牵头单位以及联合体成员单位的所承担的咨询服务内容、权利、义务和责任。
3、建筑师负责制。建筑师负责制是以担任民用建筑工程项目设计主持人或设计总负责人的注册建筑师为核心的设计团队，依托所在的设计企业为实施主体，依据合同约定，对民用建筑工程全过程或部分阶段提供全寿命周期设计咨询管理服务，最终将符合建设单位要求的建筑产品和服务交付给建设单位的一种工作模式。国办发〔2017〕19号文《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》中提出“在民用建筑项目中，充分发挥建筑师的主导作用，鼓励提供全过程工程咨询服务。”可见，目前推行的建筑师负责制主要是在民用建筑项目领域提供全过程工程咨询服务的一种具体组织模式，建筑师负责制从文意上而言更强调“建筑师”个人执业资格特性，但实质上在国内目前市场环境下，建筑师负责制仍然是以设计院等法人作为服务主体所实施的，并未发展到直接以自然人或自然人团队作为独立主体提供服务的模式。
全过程工程咨询单位将其工作范围的部分工作再行委托其他咨询单位实施的行为，目前有些地方如福建、广东、广西和江苏等地都明确：全过程工程咨询试点单位应在资质许可的范围内开展相应咨询服务，不具备相应资质的，经建设单位同意，可以将其资质许可范围之外的咨询业务依法分包给具有相应资质的单位。《指导意见》中也规定：“工程咨询企业应当自行完成自有资质证书许可范围内的业务，在保证整个工程项目完整性的前提下，按照合同约定或经建设单位同意，将约定的部分咨询业务择优转委托给具有相应资质或能力的企业，工程咨询企业应对转委托企业的委托业务承担连带责任。”
可以看出，全过程工程咨询单位将其工作范围的部分工作再行委托其他咨询单位实施这一行为属于“转委托”还是“分包”？国家和地方规定存在差异，而且从法律角度，“转委托”和“分包”作为我国民事法律中的特定名词，存在于特定的情形下，其法律特征和责任分担方式有着本质的不同，具体而言：
关于“分包”：根据《建筑法》第二十九条规定“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”但需要注意的是，“分包”在我国建筑市场的监管体系中是存在于特定的情形下，《建筑法》第二十四条规定：建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；继而《建筑法》第二十九条规定了分包的内容，也即“分包”是建立的“承包”的前提下，是发生在建设工程合同内容之中的行为，而结合《合同法》及《建筑法》的相关规定，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同，因此，严格意义上而言，全过程工程咨询服务企业仅在对其工作内容中的勘察、设计工作的再委托可以称之为“分包”，对于其他专业咨询业务（例如造价咨询、招标代理等）的再委托，通常不纳入建筑法体系的“分包”的范畴。
但是，如果不能纳入“分包”的，是否可以称为《指导意见》的“转委托”？我们认为这一表述是值得商榷的，这是因为如果称为“转委托”，则根据合同法的规定，当受托人（全过程工程咨询单位）经过委托人（建设单位）同意将委托的事项转委托给第三人时，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任，并非对第三人的全部行为负责[1]。但是，无论是从国家推行全过程工程咨询的目标或是建设单位委托全过程工程咨询企业的目的而言，都是希望承担全过程工程咨询服务的企业能够担负起全过程咨询的重担，这不仅体现在通过全过程咨询企业的专业能力为建设单位实施工程管理提供专业意见，减轻建设单位的管理成本、提高管理效益，更要求全过程工程咨询企业具备资源整合和管理协作的能力，逐步培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业，如果允许转委托，则全过程咨询单位就转委托的业务不必然再对建设单位承担责任，这与推行全过程工程咨询的意义相背离，也正是因此，目前《指导意见》及多地出台的有关文件均要求全过程咨询企业对其委托的其他咨询单位承担连带责任，但这一现实需求未来还需要从立法层面关注，否则，全过程工程咨询企业对其再委托实业务承担的“连带责任”将缺乏法律上的依据。
还需进一步说明的是，虽然目前国家和地方政策允许全过程咨询单位经过建设单位同意后可以将承接的部分咨询业务分包（尤其是咨询服务包括勘察、设计、监理等业务，而全过程咨询单位并不同时具备这些服务所需资质情况下），但不代表全过程工程咨询单位可以将承接的全部咨询业务转让给第三人。根据合同法第八十八条规定，如果全过程工程咨询单位将合同权利义务一并转让第三人的，应经过合同相对人（建设单位）同意。且即便依据合同法规定经过建设单位同意，如果全过程工程咨询转让的合同内容中包括勘察、设计、监理业务的，根据《招标投标法》第四十八条、《建设工程质量管理条例》第六十二条、《建设工程勘察设计管理条例》第二十条规定，将可能构成法律上禁止的转包，由此转包合同无效并应承担相应的行政处罚责任。
所以在目前全过程工程咨询将承接的部分服务是分包、转委托、转让还是再委托等规定不明的情况下，全过程工程咨询企业将其承接的部分工作委托其他第三方实施的，还需要根据不同的委托事项，遵守合同约定和法律规定，并在合同中约定配套的责任承担和风险分配条款，避免因约定不清导致违法风险或争议。
按照《指导意见》规定，全过程工程咨询的酬金计取应根据工程项目的规模和复杂程度，工程咨询的服务范围、内容和期限等与工程咨询企业协商确定服务酬金，具体而言：
1、全过程工程咨询服务费用应列入工程估算或工程概算中，以便准确而全面地计算工程建设其他费用，合理预估工程造价。
2、全过程工程咨询服务的酬金可按各项专项服务的费用相叠加并增加相应统筹费用后计取，也可按照国际上通行的人员成本加酬金的方式计取。
广东省发布的《建设项目全过程工程咨询服务指引（投资人版）》提出：建议全过程工程咨询服务计费采取“1+N”叠加计费模式，即“1：全过程工程项目管理费+N：各专业咨询（如投资咨询、勘察、设计、监理、造价咨询、招标代理、运营维护等）的服务费”确定全过程工程咨询服务计费（具体费率参考标准详见《建设项目全过程工程咨询服务指引（投资人版）》附录C）。
3、禁止价格垄断和恶意低价竞争行为。咨询服务最主要的成本在于其提供咨询服务人员的人工成本和部分管理支出，此类费用直接关系到咨询服务企业的运营以及提供咨询服务人员的稳定性、专业性，咨询效果需要依赖于咨询人员专业、经验、能力、时间、精力等综合因素共同努力得以实现，委托人所支出的咨询费用是与之获得的咨询服务质量相匹配的，因此投资人不宜任意降低咨询费用，以免全过程工程咨询单位不能支付指派合格人员工作足够时间的费用，同样的，咨询企业应不断提升服务质量，以高质量的服务体现其价值，避免恶意低价竞争，共同以维护市场交易秩序。
《指导意见》规定：全过程工程咨询服务企业应努力提升服务能力和水平，通过为工程建设和运行增值的效果体现其自身的市场价值，避免采取降低咨询服务酬金的方式进行市场竞争，禁止采用低于成本价的恶性市场竞争行为。
《工程咨询行业管理办法》第十二条也规定：工程咨询实行有偿服务。工程咨询服务价格由双方协商确定，促进优质优价，禁止价格垄断和恶意低价竞争。
4、可以结合咨询服务节约的投资额对咨询企业进行激励。工程咨询企业提供咨询服务节约投资额是建设单位委托工程咨询服务的根本目的，也是工程咨询服务最核心的价值体现，因此《指导意见》明确规定“鼓励建设单位根据咨询服务节约的投资额对咨询企业进行奖励”，实践中为调动工程咨询企业参与全过程工程咨询服务的积极性，部分地区出台政策对奖励的金额标准给出参考依据，例如青政办（2018）10号文《青海省人民政府办公厅关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》规定“工程咨询企业提出合理化建议并节省投资的，建设单位应给予不低于节省投资额50％的奖励。”建立咨询服务节约投资的激励机制，不但有利于建设单位成本控制，提高全过程工程咨询单位的积极性，更有助于促进全过程工程咨询行业的健康有序发展。
《指导意见》规定：全过程工程咨询服务企业对其咨询成果的数据真实性、有效性和科学性负责，通过勤勉工作履行合同约定的各项义务，承担相应的责任。
《工程咨询行业管理办法》（国家发改委9号令）第十四条三款规定“实行咨询成果质量终身负责制。工程咨询单位在开展项目咨询业务时，应在咨询成果文件中就符合本办法第十三条要求，及独立、公正、科学的原则作出信用承诺。工程项目在设计使用年限内，因工程咨询质量导致项目单位重大损失的，应倒查咨询成果质量责任，并根据本办法第三十、三十一条进行处理，形成工程咨询成果质量追溯机制。”
咨询企业的责任不外乎法定责任与约定责任，约定责任主要根据合同双方自由约定形成，法定责任是咨询企业根据法律法规的直接规定而应当承担责任，也通常是承担咨询业务的最低责任标准，法定责任一般不能通过约定排除，比如为了强化工程质量管理，上面发改委9号令规定的“咨询成果质量终身负责制”。
在全过程工程咨询的概念下，由于法律法规层面尚未专门针对全过程工程咨询企业这一主体的法律责任进行规定，因此全过程工程咨询企业的法定责任，应根据其所承担的具体业务内容，参照勘察、设计、监理、造价咨询、招标代理等各专业工程咨询的法律责任认定和处理。在全过程工程咨询活动中，有违反相关法律法规的，按照对勘察、设计、监理、造价咨询、招标代理等单位及其项目负责人的相应处罚规定追究全过程工程咨询单位和其项目负责人的法律责任。如，当全过程工程咨询包括设计的，如果设计过程中存在《建筑法》第七十三条，《建设工程质量管理条例》第六十条、第六十一条、第六十二条，《建设工程勘察设计管理条例》第三十五条、第三十九条、第四十条等法律法规禁止情形的，应按照相关法律法规对设计单位的处罚规定，追究全过程工程咨询单位的法律责任。
[1] 《合同法》第二十一章“委托合同”章节中第四百条规定：受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
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