承发包双方面临新冠病毒不可抗力以及各自应承担的损失范围及其实务操作
上海市建纬律师事务所律师，朱树英团队律师助理。一级造价师，毕业于北京大学力学系工程班，工学学士。曾在国土、住建、交通等政府部门工作多年，加入建纬后致力于建设工程诉讼和非诉讼业务，曾参与住建部和国家发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的起草工作以及国家发改委“政府投资项目事中事后监管制度研究”课题工作。
当下，新型冠状肺炎病毒疫情属于不可抗力已无争议，在防疫处于可控并好转的关键时期，今年的施工工地正逐步恢复往日的喧嚣，相关工作都在紧张有序地进行中。众所周知，建设工程行业竞争激烈，工程合同金额高、时间紧，之前疫情的突然肆虐使得承发包双方的履约工作面临了很大的挑战，合同双方如何妥善处理不可抗力才能更好地维护合法权益、减少不必要的损失，成为当前行业内所必须要解决的问题。对此，笔者结合多年来为建设工程行业提供法律服务的经验，建议承发包双方面对本次疫情应注意“三个确定”，即疫情法律性质的确定、承担损失范围的确定以及索赔操作程序的确定，从而尽快将疫情对履行合同的影响降到最低程度。
一、承发包双方应当意识到本次疫情属于不可抗力，这是后续确定承担损失范围及进行索赔程序的前提和基础。
对于不可抗力，《合同法》第117条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”，《民法总则》第180条第二款同样作了规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”。基于现实情况的复杂性和立法技巧等多方面的考虑，法律并未对不可抗力作出列举式的明确规定。具体到本次新型冠状肺炎病毒疫情，承发包双方之所以要意识到疫情从法律性质上讲属于不可抗力，则是主要基于以下理由：
1、本次疫情完全符合相关法律条款对于不可抗力的定义。
2019年12月份原因不明的病毒性肺炎出现，2020年1月7日初步判定病原体为新型冠状病毒，2020年1月20日，国家卫生健康委员会将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》的防控范围。由此，应当认为作为包括建设工程合同在内的一般合同的当事人并不具备专业的医学、病毒学等知识，因而对于本次疫情不具有可预见性。新型冠状病毒肺炎爆发至今，医学界还尚未找到确切有效的治疗方法，应当认定本次疫情的爆发无论是对个人还是对企业而言都是不可避免也不能克服的。以上情况完全符合法律对于不可抗力不能预见、不能避免且不能克服的定义。
2、本次疫情也符合施工合同示范文本等对于不可抗力约定的条款。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款17.1“不可抗力的确认”约定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”，《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）在“不可抗力的确认”条款中也有类似的表述，所谓“瘟疫”，即是恶性传染病。2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告《新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病管理》，规定将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。由此，本次疫情也符合施工合同示范文本等对于不可抗力约定的条款。
3、已有行政机关和行业部门将本次疫情定性为不可抗力。
面对疫情，社会各界迅速行动，已有行政机关和行业部门将本次疫情定性为不可抗力。2020年1月27日，山西省市场监督管理局发布《关于疫情防控期间停止聚集性就餐活动的通告》，明确“本次重大疫情属于不可抗力”；黑龙江省文化和旅游厅《关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作中做好旅游团队退改事宜的指引》也将本次疫情作为不可抗力处理；中国国际贸易促进委员会青海省委员会《关于办理〈新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书〉的通知》则提出了“根据国际贸易惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》规定，中国贸促会可以出具不可抗力证明”。2020年2月28日，上海市住房和城乡建设管理委员会发布了《关于印发〈关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见〉的通知》（沪建法规〔2020〕87 号），该指导意见在“一、新冠肺炎疫情属于不可抗力”明确指出：“我国发生新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件后，为保护人民群众身体健康和生命安全，政府及有关部门采取了相应疫情防控措施，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”
4、本次疫情所引发的行政措施同样应按照不可抗力的规定处理。
为了抗击疫情，国家和各地陆续出台了相应的行政措施，比如国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）、上海市人民政府《关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》、江苏省人民政府办公厅发布《关于延迟企业复工的通知》（苏政传发〔2020〕20号）、广东省住房和城乡建设厅发布《关于切实做好房屋市政工程复工前后新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的通知》（粤建质函〔2020〕15号）等。2003年非典爆发后，最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第三条规定：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”而合同法第117条和第118条恰恰都是关于不可抗力的规定。作为比照，本次疫情所引发的行政措施同样应按照不可抗力的规定处理。
二、承发包双方应依法依约明确各自承担的损失范围，齐心协力共同抗击本次疫情。
自疫情发生以来，国家和各地方密集采取了包括了春节假期延长、临时检查增加、高速公路关闭、延期复工复市、定点定时隔离等在内的一系列措施，企业和个人也都响应号召，暂停、延后生产活动或者减少了外出活动次数，这当然会对建设工程合同的履约行为产生影响。为了明确划分疫情发生后承发包双方各自应承担的损失范围，笔者从施工总承包和工程总承包两种行业内广泛采用的模式进行分析。
1、对于施工总承包模式，国家标准和施工合同示范文本均有较为明确的不可抗力发生后承担损失范围的条款。
《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.10“不可抗力”规定：“因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，承发包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：1合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；2发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；3承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；4停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；5工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。”
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款17.3“不可抗力后果的承担”约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”
2、对于工程包模式，承发包双方还应关注已经于今年3月1日正式施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的风险分配规定。
工程总承包模式在我国的全面推广已经有了一段时间，业内适用较为广泛的范本包括了《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）和《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版），这两范本对于不可抗力发生后合同双方承担损失划分的条款是类似的，以《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）为例，其通用合同条款17.2“不可抗力的后果”约定：“因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期，按如下约定处理：(1)永久性工程和工程物资等的损失、损害，由发包人承担；(2)受雇人员的伤害，分别按照各自的雇用合同关系负责处理；(3)承包人的机具、设备、财产和临时工程的损失、损害，由承包人承担；(4)承包人的停工损失，由承包人承担；(5)不可抗力事件发生后，因一方迟延履行合同约定的保护义务导致的延续损失、损害，由迟延履行义务的一方承担相应责任及其损失；(6)发包人通知恢复础设时， 承包人应在接到通知后的20日内、或双方根据具体情况约定的时间内，提交清理、修复的方案及其估算， 以及进度计划安排的资料和报告，经发包人确认后，所需的清理、修复费用由发包人承担。恢复建设的竣工日期合理顺延。”
但这两范本发布时我国还缺少全国范围内统一的规范工程总承包活动的法规。2019年12月23日，住建部和国家发改委联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，已经于今年3月1日正式施行。该办法第15条对于工程总承包项目承发包双方在不可抗力发生后的风险分担进行了规制：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”。根据本条规定，不可抗力发生后工程总承包项目费用增加和工期延长的风险将主要由发包方承担，相较于原来的工程总承包合同范本的损失范围划分条款是一个很大的变化，应当引起承发包双方的共同关注。
三、承发包双方应注意索赔工作的细节操作，尽可能地将本次疫情造成的损失降到最低。
本次疫情对正常的生产生活不可避免地造成了影响，建设工程行业也不例外。既然可能造成工程项目的费用增加和工期延长，相应的索赔工作自然是题中之义。索赔工作的流程对于承发包双方来说都并不陌生，但针对疫情的特殊情况，以下三点操作细节应当引起关注：
（一）应当及时提出索赔，避免“过期失权”情况的发生。
实践中对于工程索赔有严格的时间限制，以承包方的索赔为例，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款19.1“承包人的索赔”约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；……（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”
然而本次疫情发生后，基于疫情控制的需要，可能会发生项目管理人员在合同约定的时间内难以到位、项目复工后大量事务需要处理等情况，从而造成索赔通知不能及时发出即“过期失权”，这是索赔方需要极力避免发生的情况。
（二）索赔应当全面，工期索赔和费用索赔并重。
本次疫情发生后，国家和地方相继出台了行政措施：2020年1月26日，国务院办公厅发布了《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），要求“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日）”；地方以上海市为例，2020年1月27日，上海市人民政府发布了《关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，要求“本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工”；2020年3月5日，上海市新型冠状病毒肺炎疫情防控工作领导小组办公室发布了《关于进一步有序推动本市企业复工复产复市的通知》（沪肺炎防控办〔2020〕91号），明确了“建筑工地通过住建部门复工登记备案系统提交承诺书后，视为备案完成，即可复工。同时做好人员健康登记、实名制预登记和进场登记。”以上情况表明疫情对工程项目的工期有较大的影响，这就要求建设工程企业及时提出工期索赔，具体应当根据合同约定予以处理，合同未约定的应当根据实际情况协商将合同约定的建设工期进行合理顺延。除此之外，企业也不应忽视疫情期间的费用索赔，主要包括：
1、人工费用。
人工费用中应当注明明确的人数、职务、费用标准。本项人工费用仅指工人工资，不包括管理人员工资，管理人员工资在“必要管理费用”中列支。人工费用列支时应当将负责安保、照管的人员费用单独列支。
2、设备及周转材料支出费用。
本项费用指施工机械、模板、电梯、脚手架、抽水泵机等自有、租赁的材料设备所支出的费用。
3、材料、设备、已完工程临时保护措施费。
该项费用是指停窝工期间对材料、设备、已完工程进行的临时保护措施产生的费用。如现场已有仓储设施的项目，原则上不计取材料、设备临时保护措施费用，但如因长时间停工导致部分原计划露天放置的材料、设备存在损害风险的，应当计取相应的保护费用。短时间的停工原则上不计取临时保护措施费，但如停工过长导致工作面可能发生损害的，应当计取防锈、防蚀、防撞、遮蔽等必要的保护费用。
4、人工、材料和机械设备价格上涨费用。
因疫情产生的人工、材料和机械设备价格上涨等，导致合同履行困难的，可以根据合同约定进行索赔，合同未做明确约定的，可参照各地的有关规定经双方协商后进行索赔。对此，上海市的《关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见》在“四、关于受疫情影响造成建设工程成本增加的处理”即明确规定：“因疫情产生的停工期间费用，以及人工、材料和机械设备价格上涨等，导致合同履行困难的，可参照《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》的有关规定，由双方协商签署补充协议。”
5、管理费用。
本项费用指项目部相关管理人员工资及其他相关办公费用支出。
（三）费用索赔除了常规名目外，还应记取防疫措施增加费用。
除了人工费、设备及周转材料支出费、临时保护措施费、价格上涨费、管理费等常规名目外，索赔还需计取由于疫情爆发增加的防疫措施所支出的费用，具体可以考虑到以下费用支出情况：
1、建立健全疫情防控管理体系。
贯彻落实政府部门的防控工作部署和要求，成立现场防控小组，制订疫情防控工作方案、健康检查制度、应急预案，明确责任人员和工作职责，并履行有关审批或备案手续。
2、对工作、生活场所进行全面卫生消毒。
按照防疫要求，落实环境消毒制度，做好个人卫生防护和生活垃圾装袋清理，消除鼠、蜂、蚊、蝇等病媒生物孽生环境。工作场所、尤其是人员密集的工作场所、员工集体宿舍，保证自然对流通风或安装足够的机械通风装置(排气扇)。
3、设置体温检测点及配备必妥的防护用品。
在施工作业区、生活区设置体温检测点，并配备符合规定的体温检测设备。准备足够数量的医用口罩，确保每一名进场作业人员均能按规定佩戴。储备足够的消毒剂并掌握其配制使用方法。
4、落实应急处置措施。
提前与当地卫生健康部门协商，明确收治医院，一旦发现工作人员出现疑似症状，确保及时送院诊治。落实单人单间固定场所用于来自疫情重点地区的人员或密切接触者的隔离观察。
众志成城，抗击疫情。相信在全社会的共同努力下，我们将最终战胜新型冠状肺炎病毒疫情，建筑业也将迎来热火朝天的新的一年！
题图来源 | 摄图网
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