结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十二）——福建高院发回重审工程案看二审启动司法鉴定的实务操作
编者按
“拣了芝麻丢了西瓜”，这句俗语想必大家再熟悉不过，这里面蕴含的“切莫因小失大”的道理大家也都明白，不过，实际生活中，在这简单的取与舍面前，很多人却会犯糊涂。这不，今天“树英说”带来的这起福建高院发回重审案，当事人就差点在一审时因“误解”而拖延提交鉴定申请，进而铸成大错。
还记得上篇说到诉前自行委托鉴定的法律效力，今天就说说二审过程中启动司法鉴定的实务操作。建设工程类案件中，所涉经济利益往往令人咋舌，如果一审判决对自己不利，一般来说也不愿就此善罢甘休、束手就擒。提交鉴定申请的时间节点，就会成为影响案件判决结果的关键所在。当事人在一审期间如果因鉴定费昂贵而裹足不前，最终“拣了芝麻丢了西瓜”，只怕是悔之晚矣。
好了，话不多说，精彩的“福建高院发回重审工程案”，让你看看大律师如何力挽狂澜，让二审发回一审，重启鉴定，最终化险为夷。
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十二）——福建高院发回重审工程案看二审启动司法鉴定的实务操作
朱树英
上一篇介绍了诉前自行委托鉴定的法律效力，实践证明：诉前鉴定的优点是可以将漫长的司法鉴定程序在时间起点上提前，从而大幅度加快争议解决的进程；同时，如果之后还会提出诉讼，当事人也能够在诉前就对自己诉讼请求有更清晰的认识，例如造价争议具体数额是多少？工程质量是否确实不合格？整改需要多少维修费用等。当然，当事人单方诉前自行委托鉴定机构时，就一定要注意鉴定机构的资质、权威性、鉴定能力等问题，不然也可能会面对付出大量金钱、时间等代价做的鉴定意见被推翻的不利后果。
鼓励当事人自行委托诉前的鉴定，是缓解案件审理旷日持久、提高审案效率的重要举措。如果当事人诉前未解决专门技术问题的鉴定，在诉讼过程中提起司法鉴定，当然也是法律保护当事人的重要诉讼权利。司法实践中一个突出的问题，是司法鉴定应当由谁主动提出？施工企业作为原告通常会认为：我方已送达结算报告，依合同约定应由对方审查确认。被告未依约确认，造价确认应由被告提出司法鉴定申请？这种想法其实是一种误解，主张索要工程款一方主动提起司法鉴定申请千万不能拖延，一审不提的话二审再提出可能面临极其不利的后果。那么，当事人在二审中能否再启动司法鉴定程序？什么情况才能提出司法鉴定呢？今天分享的案例，就是当事人在一审时因误解而拖延了提交鉴定申请，差点酿成大祸。
一、说服福建高院对一审未依法启动造价鉴定以程序违法为由发回重审的泉州中院建设工程案。
2001年9月1日，中国建筑某工程局（以下简称“建筑公司”）与泉州某房地产开发有限公司（下称“开发公司”）签订了《建设工程施工合同》，承接了位于泉州市美食街中段的“泉府大第”商住楼工程。该工程总建筑面积约为60556平方米，暂定合同价人民币7168.77万元，工期476日历天。工程开工后，开发公司拖欠工程进度款，施工合同于2003年5月终止。建筑公司提交的已完工程结算造价计6000多万。双方对已完工程量及最终造价未能形成一致的意见。
2004年1月29日，开发公司以建筑公司承包的“泉府大第”商住楼工程延误工期为由，将建筑公司作为被告诉至泉州市中级人民法院，诉称建筑公司拖延工期18个月，要求建筑公司支付工期违约金774.23万元，建筑公司反诉要求开发公司支付工程进度款及结算款人民币2100万，另要求赔偿停窝工损失以及占用材料、设备、机械损失共计500多万元。
一审期间，双方各自围绕自己的观点举证。开发公司认为已付3800多万元，已经超付；因不拖欠工程款，承包人应承担逾期竣工的违约责任。建筑公司则认为，承包人已提交的工程结算有6000万元，发包人拖欠的工程款达2000多万元；同时建筑公司举出大量的证据证明在双方协议一致延长工期之前合同已经提前解除，故不存在拖延工期，并且以大量证据证明双方同意顺延工期也是因为一系列非建筑公司原因造成的。
由于工程结算价款尚未确认，我作为被告代理律师及时提醒建筑公司应当在举报证期限内向法院提出工程造价司法鉴定申请，但建筑公司认为根据合同约定，开发公司未在合同规定的时间对建筑公司结算书进行审核即视为已经认可造价6000多万，应当按照结算书支付价款；诉讼中要提起司法鉴定应由开发公司主动提出，以至于在一审举证期限届满前的法定期限内未提出申请。尽管后来在庭审中我还是获得当事人的授权，提出了司法鉴定申请，但一审法院却以该公司未在举证期限内申请鉴定为由驳回该公司的诉请。最终法院一审判决支持开发公司520多万的工期违约金诉讼请求，以证据不足为由驳回了建筑公司所有的反诉诉讼请求。
建筑公司不服原判提出上诉。福建省高院二审时，我再次提出鉴定申请，强调本案工程造价结算的举证义务因我方递交结算书本已经转移，举证责任应由房产公司承担；并且一审中被告解决证据问题已在原告要求延长举证的期限内提出司法鉴定，原判以被告证据不足为由驳回被告的反诉不符合法律的规定。经过我的据理力争，福建高院终于以举证期限延长期间应当适用于双方当事人，被告在延长举证期间内提出鉴定申请有效为由，遂以原审程序违法为由撤销了该案一审的判决，发回重审。
目前，有些法院的地方保护主义现象仍然存在，而因建筑工程类案件本身牵扯到的不论开发商也好、施工企业也好抑或是系争的项目本身，往往都有涉及到当地各方面的重大利益，因此对于外来的一方想要胜诉，就必须更加注意要准备过硬的证据与理由，让法院即使偏袒也“无从下嘴”。从本案二审裁判文书认定事实部分可以看出，一审法院在延长证据举证期限处理时明显对原告有所倾斜，又由于建筑公司对于是否主动申请造价司法鉴定犹豫再三，在一审中被抓到“小尾巴”，以至于被以过了举证期限为由驳回了鉴定申请。若非在二审期间我不断与法院就鉴定申请过程中的问题多次沟通，可能建筑公司就要因为未及时申请造价鉴定而痛失2000余万元工程款了。
另一点值得总结的就是，我在说服建筑公司提交鉴定申请后，立刻以书面形式向法院提交了鉴定申请书并保留了送达的证据。在法院拒收的情况下，我明确表示如果法院不同意我方的鉴定申请，必须以裁定等形式书面驳回。我之所以这么做，是因为我当时已经预感原审的程序存在问题，如果我不固定提交过鉴定申请的证据，该鉴定申请书可能不会在案卷材料内移送到二审法官的手中，到那时我方就将面临无证据证明已经申请鉴定的不利后果。正是因为做足了证据准备，最终促使二审福建高院作出了发回重审的裁定。
二、二审期间能否申请司法鉴定应以一审法院是否释明而定。
我在上述泉州中院建设工程案上诉时说服二审法院，得以二审法院做出应当委托造价鉴定的裁定结论，使施工单位追讨工程款的权利得以实现。其经验在于一审延长举证期间我作为代理律师做通了当事人的思想工作，赶在一审提交证据的最后时限前向一审法院申请造价鉴定。至于二审期间能否提出司法鉴定的申请，根据个案具体案情不同答案也不尽相同。这里仍旧以工程类案件中常出现的建设工程造价鉴定为例，目前司法实践的主流操作方法，是将一审期间法院有没有就司法鉴定事项向当事人作出释明作为区分二审期间是否应当进行司法鉴定的标志与分水岭。
（一）诉讼中需要格外注意的法院对举证责任分配及形成新证据的释明。
所谓释明，通常是指法院为了明确案件的事实关系与法律关系，就事实上以及法律上的有关事项向当事人解释，促使当事人及时、完整地陈述事实和提供证据的活动。实践中法院的释明与证据规则结合紧密，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条就规定了：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”
本系列文章一直强调，当事人必须意识到举证责任分配的重要性，因为这将关系到当事人在诉讼中的成败，为此我已经通过之前一系列鲜活的案例，讲解了证据责任分配的规则及如何完成举证责任。但诉讼本身是非常复杂的活动，在个案中，当事人仍可能对其负有某项举证责任并不知晓，或者误以为应由对方当事人承担举证责任。这时法院就应该对举证责任的分配向双方当事人进行释明，作为当事人，一方面可以向法院发表自己对于举证责任分配的不同意见；另一方面，要意识到法院目前对于该事项的倾向性意见，一定要对此积极准备，最大限度提供证据以证明所提出的主张。
在诉讼的进展过程中，即使在初次提交证据时某些事实虽然已达到法官采信的程度，随着双方对于案情进一步的争议、对方提出新的相左证据等都可能导致法院认定原本提交的证据存在瑕疵。因此也会主动向当事人要求补正。例如我遇到的某工程案件，审理过程中，双方就工程用料的质量问题产生了争议。施工方提供了供货时的产品质量合格证及相关签证文件，业主方提供了工程现场的照片，照片上看该部件好像确实存在质量瑕疵。对此，法院主动提醒询问业主方是否需要申请该部位的质量鉴定。然而业主方坚持认为质量问题如此明显，提供照片就足够了，拒绝了委托鉴定。最终被法院认定业主方对质量不合格没有完成举证责任，该诉请法院不予支持。这就是未能正确理解法院释明重要性的惨痛教训。
（二）经一审法院释明仍不申请鉴定在二审将承担不利后果。
基于工程案件的特殊性，案件中涉及到的事实问题往往比较专业且情况复杂，不论经验如何丰富的法官都不可能对所有的专业问题定质、定性，况且目前法官往往审判任务繁重，精力有限，遇到例如工程造价、质量、工期等专业问题时，一般都会委托鉴定机构出具鉴定意见作为认定事实的依据。实践中，法官主动询问当事人是否需要申请委托司法鉴定的情况比比皆是。这时，若是当事人拒绝申请鉴定，那么必将因法官已经释明应由当事人承担不利后果，即使当事人在二审中提出鉴定也无法获得弥补。
目前司法实践主流观点认为：“人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。”在各省高院发布的指导意见中也有类似观点。例如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第19条规定：“工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果。上述当事人在二审期间又申请鉴定的，应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，不予支持。”同样的，广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）第25条规定：“承包人与发包人就工程价款有争议，人民法院认为应当委托进行造价鉴定的，应当向当事人释明。承包人经释明后仍不申请鉴定的，可依据证据规则判令其承担相应的不利后果。”
目前司法实践中，对于该种情况下当事人拒绝申请鉴定设置了比较苛严的责任后果，是因为如果一审中已经提出的证据，法院对此证据应进行司法鉴定已经进行释明，而举证责任方仍未对此进行申请，实质上已经放弃了自己的权利，应认定为当事人未尽到举证义务，由此应承担举证不能的后果。建设工程案件中，司法鉴定意见往往会成为关键证据，未进行鉴定通常难以查清事实，如果不对司法鉴定在二审的提出作出限制，容易导致部分举证责任人恶意将司法鉴定程序拖延二审，导致一审判决实质上处于一种不确定的状态，影响一审的裁判力，增加二审的讼累，也实质上影响另外一方当事人的审级利益。二审的主要任务是纠错，一审法院在举证责任方明示放弃自己的权利时，采用既有的证据进行裁判，是合理合法的正确结论，不应当因此被推翻。
（三）未经一审法院释明，可在二审中提出鉴定申请。
对于一审法院未就是否应当鉴定进行释明，而当事人在二审中提出鉴定申请，目前司法实践中主流观点认为：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当事人因此加重的负担。”
对于上述司法实践操作方法，许多地方高院也以会议文件的形式规范了相关标准。例如重庆市高级人民法院于2016年11月24日出台的《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》对此做了详细规定：“当事人在一审中申请建设工程造价鉴定，一审法院应当予以准许而未准许，或者一审法院应当向当事人释明建设工程造价鉴定而未释明，当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的，二审法院原则上应当发回一审法院重审，由一审法院进行鉴定。
一审诉讼中负有举证责任的当事人经法院释明后未对工程价款申请鉴定或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不缴纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等影响鉴定的情形，在二审诉讼中又申请鉴定的，二审人民法院一般不予支持。如果二审法院认为应当进行司法鉴定的可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定。如果当事人同意在二审中进行鉴定的，人民法院应当准许。且应参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。”
三、施工企业对确认之诉申请司法鉴定时应注意的问题。
施工企业因为承包方的合同地位，在合同订立前期以及合同履行过程中往往已经被接受了诸多霸王条款，工程价款结算支付时还会遇到甲方以各种理由拖欠工程款。施工企业迫于无奈，最终只能将纠纷诉至法院，因此施工企业往往处于原告的地位，而需要确认工程价款的造价司法鉴定，也是施工方最常遇到的鉴定类型。
（一）只要承发包双方未确认价款，必须主动在举证期限内提出鉴定要求，以防被法院以未要求鉴定为由驳回起诉；
司法鉴定是人民法院根据当事人申请并对申请审查后启动的证据搜集程序，虽然特殊情况下人民法院也可以依职权启动司法鉴定程序，但是实践中依职权启动司法鉴定的情形比较少见。如同我一直强调的，司法鉴定的申请义务与举证责任的分配无法脱节，应当纳入到举证责任的体系中去考察，同样应当遵循谁主张谁举证，谁举证谁申请的举证责任分配的一般原则。
具体而言，如果根据现有证据法官已经可以得出该事实成立的心证结论的，举证责任一方当事人的举证义务已经完成，应当由持异议方承担反证责任，司法鉴定的申请人无疑应由反证责任一方当事人承担，如果本证结论十分确定不存在争议的，反证一方除了提出申请外并无其他证据或者理由动摇本证的，应当对是否启动鉴定进行严格审查，并决定是否需要启动鉴定。如果根据现有证据法官仍无法得出心证结论的，则负有举证责任一方当事人的本证义务并未完成，自然应当对其本证义务作进一步的举证，故仍应当由负有举证责任的一方当事人来承担申请启动司法鉴定的相关义务。
归结到施工合同纠纷案件中，若是施工方已经取得了甲方对于应付工程款的确认性文件，例如决算书已经提交甲方签字认可，或者工作例会等书面文件双方有权力的负责人已就价款达成一致的协议。施工方仅需要凭借此类文件，提请法院支持给付之诉，这是因为相关证据资料已经显示双方对于付款的金额已达成了一致。然而更多的情况是施工方提供不出经由甲方签字确认的关于合同价款的文件，且经常由于工程施工过程大量的设计变更，许多费用无法被施工合同中的计价规范涵盖，具体产生了多少的变更量、甲方应当支付工程价款数额具体为多少等不确定性，这就属于施工方需要明确诉请并承担举证责任的义务。若是在举证期限内无法完成该举证责任，法院只能驳回起诉，由施工方将承担败诉的不利后果。
（二）绝不能因预付鉴定费而放弃鉴定申请。
鉴定费用是司法鉴定机构提供专业技术服务的对价，有人打趣称此为追求公平正义的费用。这笔预付费用并不便宜，工程类案件往往标的巨大，因此鉴定机构根据鉴定范围，估算出的鉴定费总额不可小觑。我近期代理的一个辽宁高院审理的建筑工程案件，因当事人在一审诉讼程序快走完了才找到我这边，我接手后发现前序程序中已产生了一份造价鉴定报告，其按照《辽宁省工程造价咨询企业服务收费管理办法》阶梯收费依法，其中一亿以上的部分也要收千分之五，鉴定收费高达数百万。
目前对预付的鉴定费用最终由哪方承担并没有统一的标准，不同地方的法院各有不同的理解。一般分为以下三种情形：
第一种观点认为，鉴定意见应作为原告举证的一种，鉴定费的预付应根据“谁主张、谁负担”的原则来确定。这种观点的依据是国务院2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》第12条的规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”
第二种观点认为，鉴定费属于“其他诉讼费用”，应当由败诉方承担；部分胜诉、部分败诉的，由法院根据案件具体情况决定。这是将鉴定费认定为诉讼费构成中的“其他诉讼费用”。法律依据是《诉讼费用交纳办法》第29条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”
第三种观点认为，鉴定费用应当按照鉴定结果承担，即根据鉴定的结果与诉讼标的之间的关系来分配鉴定费。以工程造价案件为例，若业主主张工程造价为一亿元整，施工方主张造价应为一亿五千万，而造价鉴定结论为一亿四千万，那么持该种意见的法院便会判令业主承担较大比例的鉴定费用。
实践中采取第二种、第三种观点的法院占多数。对于施工企业而言，只要所要工程款本身不是无理取闹，那么虽然工程造价鉴定费用较高，但最终将由败诉方承担，因此不必过分担心。当然作为造价鉴定的申请人，施工方仍要承担预付鉴定费的责任，这确实也会造成一定的财务负担。为减少施工企业的财务负担，常用的诉讼对策有：当提出造价鉴定时，如原告已送达结算报告，提出鉴定时可主张举证责任已转移，要求由对方预付鉴定费；如尚未送达结算，则以公正原则为由主张双方各半分担预付的鉴定费，但绝不能因鉴定费而放弃鉴定要求。
上述泉州中院案中，我代理的施工单位原先因为财务原因的考虑，迟迟不愿意预付高昂的鉴定费用，而差点错过一审中补充提交证据的最终期限，差点酿成大祸。因此，施工企业一定要从证据及举证责任角度认清，鉴定费本身不论多高，相比工程款而言比例都相对极小，若是因为要预先缴纳鉴定费用而失去鉴定权利，最终导致举证责任无法完成而败诉，这就是典型的捡了芝麻丢了西瓜了。
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