实践中如何区分转包与挂靠？

在建设工程施工合同纠纷中，经常会面临“挂靠”与“转包”的区分问题，司法实践中，虽然此二者均是违法行为，都会导致合同无效，但其在责任划分与承担方面，都有不同的处理标准。

然而，挂靠与转包两种现象之间的界限有时候是很模糊的，有一些行为看起来似乎既可以认为是转包，也可以认为是挂靠。再加上对于挂靠行为，法律和司法解释也没有给出具体的界定，因此，对转包与挂靠进行明确的区分，无论是对理论还是对实践，都有重要的意义。本文中，建永工程款解决中心便以最高人民法院的裁判为例，对此进行分析。

最高院案例

某建设公司向某房地产公司出具《投标报价书》后，经过房地产公司的审核，最终建设公司成功中标，房地产公司向其发出了《中标通知书》，确定建设公司为案涉工程的中标人。

在中标后，建设公司又作为甲方与白某作为乙方签订了《内部承包合同》，约定将甲方承包的案涉工程施工内容，采取内部承包管理方式，承包给乙方。白某向建设公司上缴管理费，负责上缴税费，自行负责材料采购、设备租赁，对项目的施工全过程负责，并对施工期间发生的一切事故负有独立责任和义务。

随后，建设公司与房地产公司正式签订《建设工程施工合同》，但实际是由白某组织人员和设备入场施工的，建设公司只收取管理费，没有参与工程施工、管理。后工程通过竣工验收，白某却未拿到全部的工程款，遂将建设公司与房地产公司一起诉至法院。

本案经过一审、二审，最后诉至最高人民法院再审，再审中，针对房地产公司是否应对白某的工程款承担连带责任问题，最高人民法院认为，在裁判这一问题时，需要先明确白某与建设公司之间的关系。

最高院观点

最终，最高院作出了如下认定：

一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。

转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。

而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

因此，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

本案中，建设公司中标在前，白某与建设公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人房地产公司就合同事宜进行磋商，故认定建设公司与白某为转包关系。

建永观点

从司法界的普遍定义上来看，挂靠指的是不具备相应资质的企业或个人，借用有资质的企业之名承揽工程的行为，其中包括超越资质或者有资质的企业以合作、内部承包等方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。

而转包，则指的是建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将自己所承包的工程全部或者肢解后转给其他企业或个人施工的行为。

其中，转包后的实际施工人，也往往是不具备相应资质的，因此，挂靠与转包在很多时候是很容易弄混的，事实上，在一些个案之中，可能存在既符合转包判断标准，也符合挂靠判断标准的情况。

结语

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

这一规定，明确了转包情形下的实际施工人可以直接向发包人主张工程款，但并未提及挂靠情形。而挂靠情形下的实际施工人能否直接向发包人主张工程款，跟具体的案情有关。就本案而言，认定为转包关系，对白某更加有利。

但也有一些情况，认定为挂靠关系对当事人更加有利，因此，在遭遇工程款纠纷后，当事人首先应该做的是寻求专业工程款律师的帮助，才能根据具体的情况制定出最合适的工程款催收策略。最后，建永工程款解决中心还是要提醒广大工程人，无论是转包还是挂靠，均属违法行为，为了确保自己的工程款利益，一定要保证施工质量，否则可能会血本无归。