【职务犯罪研究】“挪而未用”的既未遂认定
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“挪而未用”的既未遂认定
我国刑法规定了挪用公款罪的三种行为类型：1、挪用公款归个人使用，进行非法活动的；2、挪用公款数额较大、进行营利活动的；3、挪用公款数额较大、超过三个月未还的。
一、理论争议
理论上一直对“挪而未用”的情形如何认定存在争议，涉及的是挪用公款罪的既未遂标准。主要的争议焦点在于：1、挪用公款中的“挪用”是单一行为还是复合行为？2、“用”是成立标准还是既遂标准？是名词的“用途”还是动词的“使用”？
我国刑法理论上主要存在三种观点：既遂说、未遂说、无罪说。
持既遂说的观点认为，挪用是单一行为，挪和用是一个整体，不可拆分，故只要完成了“挪”的行为即构成既遂。
持未遂说的观点认为，挪用是复合行为，挪和用应当分开评价，故挪而未用的情形属于未遂。
持无罪说的观点认为，挪用是复合行为，因刑法分则对该罪名的罪状描述包含了用途，即“使用”是本罪的构成要件之一，故如果没有使用的行为，则不构成犯罪。
还有一种观点是折衷处理，认为挪的行为完成后，不想再继续使用的，成立犯罪中止；如果挪的行为完成后被迫无法使用，成立犯罪未遂。但这种观点本质上还是认为，挪用是复合行为，可以分开评价，只需要考虑未使用的原因。但极少数人采取该种观点。
法纳君认为，如从构成要件上分析，挪用公款的客观要件是挪用行为，而类型一与类型二的“归个人使用”、“进行营利活动”这两个表述可以认为是挪出去后用途的具体表现，只是对“挪”行为的提示性规定。如果挪用以后没有使用，但是超过三个月不还的，也属于犯罪成立。
说明我国刑法的立法原意是：无论是否有具体用途，将国家财物挪出去之后，就已侵害了国家对公款的使用权、控制权以及安全这一法益，无论是归个人使用、进行营利活动、还是未归还，都成立犯罪。如果采取财产犯罪中的“失控说”的观点，挪出即既遂；如果采取“实际控制说”的观点，挪而未用即既遂。
二、司法实践认定
在我国司法实践中，普遍倾向于失控说，即挪出即既遂，只有极少数案例认为挪而未用是未遂。我们通过案例来具体分析
案例1：（2015）浮刑初字第95号
基本案情：2014年，浮梁县浮梁镇城北居委会被评定为省级科普示范社区，并获得10万元科普行动计划专项资金。2014年村两委换届前后，浮梁镇的几位领导商量决定为时任城北居委会主任的张某某补买养老保险，补缴费用总计约需人民币10万元，由镇政府与张某某各负担一半费用（约人民币5万元），先由张某某自行缴清全部保险费用后，再拿单据至政府报销。
经张某某要求，镇长同意其先从城北居委会借钱用于购买该保险。张某某遂与城北居委会书记蒋某某商量后，于2014年11月20日从居委会的前述10万元公款中借款人民币5万元，并于借款当日出具了借条，未约定还款时间，由蒋某某在借条上签字审批。11月24日张某某将该5万元存入自己在邮政储蓄银行的个人账户中。
后因不符合办理条件，其一直未能办理保险，亦未归还所借款。因群众举报，浮梁县人民检察院于2015年3月11日对该案进行初查，后被告人张某某于2015年3月16日侦查机关立案前将所借款人民币5万元归还至城北居委会。
法院认定：被告人张某某构成挪用公款罪的既遂，但免予刑事处罚。
裁判理由：因挪用公款罪侵犯的是公款的占有、使用权，其成立的标准在于“挪”而非“用”，即使“挪而未用”甚至“挪而不用”，均构成挪用公款既遂，被告人利用职务之便将公款5万元挪至自己个人的银行账户上，超过三个月未还，已经构成挪用公款罪，至于其是否从该5万元中借款给女儿购房，并不影响本罪的成立。
法纳君观点：该案不仅仅是挪用公款罪的既未遂标准区分问题，而是成立与否的问题。法纳君认为，本案被告人使用公款的行为不具备挪用的主观故意，客观上也不属于挪用行为，因该笔款项的使用由单位经过集体决策，且已通过签署借条的方式明确了公款的用途和去向，单位负责人签批使用，故不应当认定为挪用公款罪。
比如，在 (2014)张中刑终字第70号案例中，法院的观点同为“被告人预借亚盛集团山丹分公司的公款事实存在，但是所涉及的借款是经过公司领导班子集体讨论研究决定，被告人在支取借款时，给单位出具了借条，现已还清本金及利息，应属于单位给个人的借款行为，其行为不构成挪用公款罪的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。”
案例2：（2015）白洮刑初字第89号、90号、91号、102号、107号系列案
2012年至2013年，被告苗某甲（白城市洮北区平台镇民乐村党支部书记）、村长陈某甲（白城市洮北区民乐村村长）、燕某某（白城市洮北区民乐村报帐员）三人因本人及亲属用钱，在未经村委会成员开会研究同意的情况下，私自将本村机动地直补折做质押，于2013年10月15日共同在平台镇信用社贷款29万元，此款陈某甲使用15万元，苗某甲、燕某某每人使用7万元，。
均被三人用于本人及亲属家庭生产开支。案发前，陈某甲于2014年5月28日将挪用资金全部归还。案发后，苗某甲、燕某某将挪用资金归还，同年12月18日三被告人到检察机关投案自首。
法院认定：各被告人构成挪用公款罪的未遂，均判处了缓刑。
裁判理由：农村土地直补款是政府用财政资金直接为种粮农民发放的一种补贴，是为国家调动农民种粮积极性而采取的重大举措。它是根据农民耕种的土地计税面积测量后享受的国家补贴。
根据最高人民法院《关于审理经济犯罪案件工作已座谈会纪要》的相关规定，挪用有价证券、金融凭证用于质押，使公款处于风险之中，以挪用公款罪定罪处罚，挪用的数额以实际可能承担的风险数额认定。
被告人赵某某用于质押于信用社的直补折代表一定数额的货币，用于质押，属挪用性质，亦是使公共款项处于风险之中，应定性为挪用公款罪。
被告人用于质押的是贷款年之后的直补款，因直补折上无款，被告人也未发生不还贷款的情形，即挪用公款的行为没有完成，质押的行为后果没有发生，属犯罪未遂。
案例3：（2011）新刑初字第023号
基本案情：1997年2月3日和3月2日，汝州市社保局分别存入汝州市蟒川信用社10万元共计20万元，定期均为一年。被告人褚清辰以该两笔存款为其“挂靠”企业汝州市中宝洗煤厂提供质押，并在20万元贷款手续上用印担保，由汝州市中宝洗煤厂从蟒川信用社贷款20万元。
后因中宝洗煤厂停业无力还贷，蟒川农信社于1999年7月25日将汝州市社保局养老保险金划拨走20万元，由此引发汝州市社保局与蟒川农信社民事诉讼。该20万元公款本息于2005年1月31日归还汝州市社保局。
裁判理由：被告人褚清辰利用自己担任汝州市社会保险事业局办公室主任的职务之便，擅自将20万元养老保险金质押，由于意志以外的原因尚未将存单出质，后又在贷款手续上用印担保，致使单位养老保险金20万元被划拨（本息已返还）的行为构成挪用公款罪（未遂）。
法纳君观点：从案例1、2的裁判理由来看，在挪用有价证券、金融凭证（如质押）此类行为中，公款虽然有被挪出的状态，但因尚未完全兑现或取得款项，只是暂时处于风险之中，故仍有认定未遂的空间。
综合以上，除了未挪出成功的一般未遂情形以外，在挪而未用的情况下，司法实践的主要倾向观点为认定为既遂，极少数案例若要认定为未遂，则需要达到“挪出尚未具备完全形态（或致公款处于风险之中）”的程度。