刑法修正案也应适用从旧兼从轻原则

《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

此条对于刑法的溯及力问题，规定了从旧兼从轻原则。

1997年刑法施行后，至今已历经十次修正。12月22日至26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议即将举行，其中一项议程便是再次审议刑法修正案（十一）草案。那么，刑法修正案是否也应适用从旧兼从轻原则？

对此问题，《刑事审判参考》第106集发布的第1150号参考案列中已作出明确论述，刑法修正案亦应适用从旧兼从轻原则。具体区分以下情况进行处理：

1、原刑法中不认为是犯罪，刑法修正案认为是犯罪的，适用刑法修正案生效以前的刑法规定，刑法修正案不具有溯及力。

2、原刑法中认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或虽判决但未生效（如提起上诉或抗诉），应当适用刑法修正案的规定。

3、原刑法和刑法修正案都认为是犯罪，并且按照刑法第四章第八节的规定应当追诉的，适用处罚较轻的规定。

4、根据原刑法规定已经作出了生效判决的，该判决继续有效，即使按照刑法修正案的规定不构成犯罪或处刑较轻，也不适用刑法修正案。对此，《刑法》第十二条第二款：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”规定地非常明确。需注意的，这里的判决是指已生效判决，虽一审已判决但提起上诉或抗诉，判决并未生效，二审时如刑法修正案的规定不构成犯罪或处刑较轻，仍应根据从旧兼从轻原则适用刑法修正案的规定。