食用菌菌种知识产权第一案遐思之n:谈谈判定菌种侵权的标准

本次这个案例的创新性,在于制定了判定食用菌菌种侵权的法律标准。
按照一般的理解,这种先进科技方面的标准,极少是中国人制定,这次出台了这个标准,表面上看可喜可贺,实质上透露的某种令人难以言说的悲哀。关于这个标准,从判决书看庭审过程的争论,并不像很多人认为的完全是科学的讨论。
第一个我们应该知道的是,作为同一个生物学“种”,其全基因组的绝大部分内容(固有基因)是一样的东西,构成品种特征的基因内涵,在保持生物学共同特征的那些基因之外,占比是很低的。因此,以全基因组比较来作为品种鉴定标准,这个变异特征比例肯定是会被稀释的。当差异表现为一个很小的数字的时候,容易给人的错觉是“那基本上就是一样的”,这里说的“一样的”,就意味着被侵权品种和其他品种都“差别很小”,从而达到令人感觉上的 一种“你那品种没啥特别”的印象效果。那么这很可能影响法官的判断。
所以这个辩论的焦点并非自然科学范畴的争论,而是心理战术的法律运用。
第二个我们应该知道的是,所有生物的基因,都有很多并不具体表达。但在细胞分裂的时候,这些基因还是会被复制的。由于这类基因数量并不少,所以如果这方面的基因发生变异,最终并不会影响到品性表达。如果按照全基因组测序比较,就会得到某些同品种差异性,然后在这个差异上,推导出该品种的专利特征编码的非真实性(相当于说你这个品种自身有很多不同的基因序列,怎么能够凭一段序列相同就说是你的品种?),似乎也可以达到否定专利保护序列的效果。
不过,由于逻辑上专利序列要求的保护范围仅仅是该系列,除非该系列在其他品种上早已存在,否则都不能否认保护序列的“法律真实性”。保护序列是否真实在法律上和科学上的认定是不同的,因为科学上绝对证明保护序列和品种特性对应的依据,目前并不存在技术上的支持。
第三个应该知道的事情是。目前来说,侵权取得他人菌株的基本方法是产品组织分离或基质分离,由于都是无性繁殖,很难出现保护序列特征码的差异(不排除个别取样有差异,但概率极低,基本上只能是孤例),因此保护序列的特征码的真实性其实并不重要,而是这些保护序列的存在佐证了使用简单无性繁殖的技术过程,间接证明不存在人为制造变异(再培育)的操作。
第四个应该知道的是,基因作为品种表现的必然基础,品种表现却不一定是基因表达的必然结果。商业化运用的价值,在于其种性表现,因此基于品种表现的性状,即品种的一致性表现同样是基于相同特征基因这个逻辑关系的证据
上述说法,还是太过抽象,所以必须用通俗一点的说法来进行比喻。
第一个说法,好比在一个班级里找出两个双胞胎(同卵,下同)兄弟,最好不要在连穿着打扮都一模一样的情况下分辨,这会增加分辨难度,因为所有细节列出来的时候,穿校服的同班同学和双胞胎之间的差异也就长相一个因素了。
第二个说法,那就是如果要认为双胞胎一个有美人痣另一个没有,或很多不重要的东西不同,那么,脸型相似就可能只是偶然的情况,这显然是不能令人相信的。所以也不能反过来说都一个鼻子两只眼睛就能够说明是双胞胎,因为这不是对应的概念。
第三个说法,就是不管你怎么给他们换衣服,化妆,他们两个的本质的长相都不会发生改变,也不可能因为长大这种长相相似性就消失了。
第四方面,就是农艺性状表现,说的更通俗就是看得见摸得着的东西,双胞胎得一样。
不过最近有一个传言,说某些组织机构计划抛弃分子标记,而直接使用农艺性状作为食用菌品种登记的依据。我对此表示坚决的反对!
首先是农艺性状的描述上很难做到精准,这个在动植物方面可能不是问题,在菌物方面则大有问题。因为菌物的组织化程度低,结构简单,且自身的表现变异幅度较大,详尽的细则无法制定到真正区分是否同一菌株的水平。
其次的问题,某些农艺性状数据的模糊性,必将导致比对困难,而且测定标准不存在,即使包括DUS测试之类的做法,也没办法量化某些参数,最终导致这样的规范不具备可操作性,结果如同虚设。
还有一点,就是很可能某些参与制定规则的人,存在信息死角和知识误区。食用菌包括亲缘关系很远的众多种类,和植物农作物都是种子植物(而且基本上是被子植物,类群一致则存在比较强的统一性)不同,菌类作物里,子囊菌类群就是非常不稳定的(羊肚菌和蛹虫草都是明显例子),如何能够通过品种的DUS测试?之外,培养基影响,管理方法影响,环境因子影响,都能够导致菌类农艺性状表现出极大变化幅度。再有就是保持维护品性的技术需求,也是针对菌类的品种的不稳定性而产生的。
所以我认同分子标记结合农艺性状才是该有的鉴定标准,这是可以和品种登记结合统一的标准。
(待续)
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