关于最高院新劳动争议司法解释第三十四条第一款的两点分析
2020年岁末，我们没有等到苦盼已久的劳动争议司法解释五，却等来了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，以下简称“2020劳争解释”）。同时，最高人民法院还宣布将原来的四部劳动争议司法解释一并废止。
面对这样一部“四合一”的2020劳争解释，劳动法界热议纷纷。议论最多的，莫过于2020劳争解释第三十四条第一款，即：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”
上述条文，原封不动照搬了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条第一款。从2001到2020，已过十九年，期间还出台实施了《劳动合同法》，但最高人民法院却仍将这一条款保留或者说重提，不得不让人疑惑。疑惑主要存在于以下两个方面：
疑惑一，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，是否可以理解为在双方劳动合同期满未续订但继续履行的情况下，拟制续订了一份劳动合同，用人单位不用支付未续订书面劳动合同的二倍工资了？
疑惑二，“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”，是不是可以理解为在未续订书面劳动合同的状态下，用人单位享有了任意终止权？任意终止也不需要支付经济补偿或赔偿金？
上述两问题，大家理解不一，充满争议。以下仅谈谈笔者个人的理解：
「疑惑一」
在《劳动合同法》出台之前，我国本没有未签订书面劳动合同需支付二倍工资的法律制度，最高人民法院上述“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，并无太大争议，也无人过度解读。
而现在《劳动合同法》确立的未签订书面劳动合同需支付二倍工资的法律制度，已广为人知，但却在实务中争论不断。最高人民法院在2020劳争解释中重提“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，不免有人把它理解视为双方拟制续订了劳动合同，可能是最高人民法院贯彻《民法典》的“平等保护”理念，有限制二倍工资的用意。
关于这一问题，不妨先从劳动法律法规的过往历史和现状来分析一二。
1995年1月1日实施的《劳动法》，改变了过往计划经济时代的固定工制度，实行劳动合同制度，实现劳动关系市场化。根据《劳动法》第二十条规定，劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三类。
1996年，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第14条规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。
但鉴于我国国情，实践中不签订劳动合同、劳动合同短期化的现象严重，劳动合同到期后，双方未续订劳动合同，但仍继续用工而形成的事实劳动关系也相当普遍。针对劳动合同到期后形成的事实劳动关系如何处理的问题，2001年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条第一款中规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。
根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》一书，这里的“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，是指在用人单位和劳动者在劳动合同期满后形成事实劳动关系期间，除劳动合同的履行期限外，劳动者的劳动时间，工资报酬、奖金福利等问题应按照原劳动合同约定的条款执行。如此规定，是本着对劳动者有利的原则，来处理双方在无书面劳动合同状态下的劳动权利义务，防止用人单位借口劳动合同期满后无劳动合同具体约定，肆意损害劳动者的劳动权益。
2001年，原劳动和社会保障部办公厅在《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函[2001]249号））中，经商最高人民法院，答复如下：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。
可见，最高人民法院规定的“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，不应认为是用人单位和劳动者双方拟制续订了劳动合同，而仅是参照原劳动合同的约定执行双方的权利义务。
从司法现状来说，对于劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作而未订立书面劳动合同，普遍的裁判观点均认为用人单位应当支付二倍工资。如江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第三条就明确规定，劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。
而且从立法目的看，《劳动合同法》设立二倍工资的法律制度，就是倒逼用人单位及时签订书面劳动合同，倡导劳动关系书面合同化。如果将2020劳争解释第十六条第一款中“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”理解为续订了劳动合同，这直接就将《劳动合同法》确立的未签订书面劳动合同二倍工资制度给废了一半，即未签订书面劳动合同用人单位需支付二倍工资仅限于首次用工。
因此，笔者认为，2020劳争解释这一条款规定，不能理解为用人单位在劳动合同期满继续用工的情形下，其可以避免支付未续订书面劳动合同的二倍工资。
「疑惑二」
该条款中的“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”，是否需要理由？是不是用人单位享受了任意终止权？还需要支付经济补偿或者赔偿金吗？
有观点认为，不需要理由。因为这种情况下，双方之间没有书面劳动合同，是事实劳动关系状态。而且进一步认为，由于用人单位在这种情形下享有了任意终止权，是合法终止，无需支付经济补偿或者赔偿金。（不续订劳动合同，可以随时终止用工，用人单位想想都开心，这是多么好的灵活用工机制呀！）
但笔者并不认同这样的观点。“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”还是2001年司法解释的产物，当时我国没有《劳动合同法》，没有劳动合同终止需法定条件的概念，更没有用人单位终止劳动合同需要支付经济补偿的说法。如果认为最高人民法院在2020劳争解释中重提了“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”，就认为用人单位享有了任意终止权，显然是无视《劳动合同法》及其实施条例建立的劳动合同终止法定的制度，是错误的。
还有人会说，《劳动合同法》针对的是劳动合同，事实劳动关系并不属于《劳动合同法》适用对象，因此终止事实劳动关系不需要支付经济补偿。同理，违法终止也不需要支付赔偿金。
对此，笔者认为，劳动合同是为了保障用人单位与劳动者建立合法有效的劳动关系，从而使得双方依法行使权利、履行义务而缔结的协议。劳动合同是劳动关系的表现形式，劳动关系是劳动合同的内在实质。如果违法终止劳动合同可以有赔偿金，而违法终止劳动关系却没有赔偿金，这是一种保护形式而不保护实质的悖论。而且，《劳动合同法实施条例》第六条明确，用人单位在用工超过一个月劳动者不愿签订劳动合同时应当终止劳动关系并支付经济补偿。此时，用人单位合法终止事实劳动关系都需要支付经济补偿，如果违法终止事实劳动关系却不需要支付赔偿金，岂不是出现违法成本还要小于合法成本的谬论？
事实上，在笔者见到的大多数裁判案例中，对于事实劳动关系，如果属于用人单位违法终止的，也是判决支付违法终止赔偿金的（可能有的表述为违法解除）。
总体上， 2020劳争解释并没有关注当前劳动争议领域的难点和疑点，给出相关处理指南，相反这份拼凑的司法解释，却给实务界带来不少的争议，这恐怕不是一个好的局面。