【律师手记】无效的建设工程施工合同的另种结算方式分析——以一则司法判例为例
在司法实践中，建设工程施工合同被认定为无效合同的情况比比皆是，但是，又由于建设工程施工合同的特殊性与复杂性，建设工程施工合同在被认定无效，但验收合格的，可以参照无效合同约定的结算方式结算工程款。《民法典》第793条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条规定使用“可以”，属于选择的情形。但在司法实践中，关于工程价款的结算更加的复杂，还需要具体问题具体分析。
在此，笔者选取一则司法判例，这个案件的经过一审、二审、再审三级法院的审理，判决结果均不同，由此可见，对于无效的建设工程施工合同工程价款的结算问题的认识并不统一。为了完整的说明这个问题，笔者将对该案件的一审、二审、再审的论述均予以分析，无论是法律适用，还是案件事实构建，都值得我们玩味与思索。
一审判决书认为，（一）涉案合同效力的认定。依照《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和《建工司法解释》第一条的规定，涉案工程项目属于必须进行招投标的工程，双方于2009年12月1日签订的执行合同未依法进行招投标程序，应认定无效；双方于2010年2月6日签订的《湖北省建设工程施工合同》虽为备案合同，但四建公司、后湖公司在双方已签订执行合同，且部分开工的情况下，双方再签订备案合同的行为，显系已内定中标人，属于串通投标的情形，亦违反了《招标投标法》第三十二条、第五十三条的禁止性规定。故该备案合同亦属无效合同。
（二）涉案工程总造价的认定。1、1#、2#楼的工程总造价。一审法院认为，依据《建工司法解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（注：已被《民法典》第793条吸收修订）审理中，双方当事人确认1#、2#楼合同内的按合同约定执行，合同外新增的按定额据实计算的原则。关于四建公司认为1#、2#楼塔吊桩基础造价58490.93元应单独计价，雨水管及空调管清单漏项应予增补的理由，因该塔吊桩基础造价属于合同内固定总价包干的项目，且施工合同约定漏项风险由施工方承担，合同解释顺序大于《建设工程工程量清单计价规范》。
关于后湖公司提出混凝土化粪池、2010年5月12日联系函、地库土方回填等项目应扣减费用220.99万元的异议，一审法院认为，经组织双方当事人补充质证、鉴定单位复核调减92.9263万元后，鉴定单位依据双方当事人质证的证据材料及图纸，经现场勘查核实工程量，合理运用工程造价的计价依据和方式进行鉴定的结论，程序合法。综上，1#、2#楼合同内的按2009年12月1日执行合同约定执行，固定总价为3350万元，合同外工程按定额据实结算，新增造价3327988.16元。
2、3#楼的工程总造价。一审法院认为，双方当事人在合同中约定的3#楼建筑结构是地下2层、地上1层，但在实际施工过程中，后湖公司变更了设计方案，改为地上5层，还办理了工程规划许可手续的变更。3#楼不论从建筑结构方面，还是实际施工，与合同约定完全不同；从工程规划方面看，通常而言，如果因设计引起的工程变更属于整体规划许可的范围，则不需要重新办理规划或修改规划内容。
而本案中，3#楼工程规划手续的变更，相反证明3#楼的变更并非是规划许可范围内简单的设计系数上的变更或修改，而是对3#楼整体发生变化后变更的规划手续。至于工程规划许可证的证号没有变更，系行政单位采取在原工程规划许可证书上予以添加、修改备注的方式予以许可，并不能否定3#楼工程规划发生变更的事实。故，3#楼属于设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的工程。依据《建工司法解释》第十六条第二款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化。当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故，一审法院对3#楼工程造价适用定额据实计价的方式。
对于后湖公司在抗辩中认为四建公司在2011年4月28日联系函中承诺3#楼按合同约定单价结算。一审法院认为，该联系函的性质从内容分析，系合同履行中四建公司向后湖公司发出的新要约，而后湖公司收到联系函后，并未书面答复作出接受的意思表示，亦未按联系函中的要求和内容以实际行动予以履行，说明后湖公司对四建公司的新要约并未承诺，该联系函未发生合同成立的法律效力，不能作为工程结算依据。且，后湖公司无充分证据证明双方当事人默认3#楼的变更仍适用合同约定单价结算。
围绕3#楼鉴定结论认定如下：（1）3#楼工程造价按定额据实计价为37619124.60元；（2）3#楼的配合费74540元；（3）3#楼塔吊桩基础、对拉螺杆、底板马凳筋的造价184741.72元。一审法院认为，虽然该三项无图纸和签证单证明工程量，但四建公司施工过程中的《工程技术文件报审表》中有监理单位签字认可，而《工程技术文件报审表》和《施工方案》后湖公司对其真实性无异议，后湖公司亦认可3#楼的施工单位只有四建公司。（4）3#楼新胜公司签证单的部分92795.63元。一审法院认为，后湖公司知晓并认可四建公司分包给新胜公司，工程款后湖公司未直接与新胜公司进行结算，都是通过四建公司向新胜公司进行结算的，且后湖公司对新胜公司签证单的工程量亦无异议。（5）3#楼防雷系统的造价40469.49元。因防雷系统属于3#楼的施工范围，且后湖公司对防雷系统的数据无异议，（6）3#楼土建2011年6月1日至2010年6月30日人工调整798430元。按照鄂建（2011）80号文规定，该期间的建设工程人工费调整由甲乙双方协商，该文件没有强制规定调整还是不予调整，且双方当事人对调整的标准并没有达成一致，则调整无依据。关于四建公司、后湖公司对3#楼鉴定结论提出的其他意见，一审法院认为涉案鉴定程序合法，鉴定单位依据双方当事人质证的证据材料及图纸，经现场勘查核实工程量，合理运用工程造价的计价依据和方式进行鉴定的结论，双方并无充分证据推翻或证明计算有误。
关于3#楼停工、窝工费损失的问题。因四建公司的诉讼请求中并未主张停工期间的损失，故一审法院不予审理。对于双方于2009年12月1日签订的执行合同、2010年2月6日签订的备案合同为无效合同，一审法院依法向四建公司和后湖公司予以释明后，双方均表示不变更诉讼请求。对此，一审法院依据《建工司法解释》第二条、第十六条规定，鉴于涉案工程项目1#、2#住宅楼及3#商业楼全部已竣工验收合格，四建公司应依据法律、行政法规的规定承担2年质保和工程后期水、电等维修方面的民事责任。对于双方当事人在涉案合同中对质保金的比例及支付期限约定不明，且混淆了质保与维修的概念与责任，一审法院参照同类工程项目行业惯例，认定涉案项目的质保金为工程总价款的5%，并应在工程项目竣工验收后满2年予以支付。
二审判决书认为，双方当事人在签订备案合同前已经对讼争工程的施工进行实质性谈判并签订执行合同的行为属于《招标投标法》第三十二条规定的串通投标行为，依照《招标投标法》第五十三条之规定，四建公司对本案讼争工程中标无效，双方当事人签订的备案合同为无效合同。本案讼争工程为涉及社会公众利益的住宅楼工程，依法必须进行招投标，后湖公司与四建公司于2009年12月1日签订的执行合同未依法履行招投标程序，该合同亦为无效合同。
经审理查明，讼争工程的1#、2#、3#楼工程均已竣工验收合格并办理竣工验收备案手续。依照《建工司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方当事人签订的备案合同和执行合同虽为无效合同，但对工程价款仍应参照合同约定予以认定。对于讼争工程的工程价款如何计价，双方当事人在2009年12月1日执行合同第三条约定，合同工期内合同价款均不得调整，非四建公司原因的设计变更（含工程变更），变更合同价款的执行方式为：合同中已有适用的综合单价或总价，按合同中已有的价格，合同中有类似的综合单价或总价，参照类似的价格，合同中没有的使用或类似的综合单价或总价，由四建公司依据变更工程资料、计量规则和计价办法提出变更工程单价或总价，经后湖公司确认后执行。
双方当事人在2010年2月6日备案合同专用条款第51.1条，通用条款第57.1条中，对此作了相同的约定。从上述合同约定来看，双方当事人在执行合同和备案合同中对于因工程设计变更导致的合同价款变更均作了明确约定。讼争工程中所涉的嘉锦苑3#楼工程，合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更了设计方案，变更后的结构改为地上5层，但施工过程仍然是自下而上逐层施工，属于工程设计变更。根据《建工司法解释》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。
本案中，嘉锦苑3#楼工程虽然在施工过程中发生设计变更，但双方当事人在执行合同和备案合同中对于工程设计变更的合同价款均作了明确的约定，应当按照合同约定认定设计变更部分的工程价款。一审法院在双方当事人对合同价款有明确约定的情形下，适用《建工司法解释》第十六条第二款的规定，参照定额认定3#楼设计变更部分工程价款不当，本院予以纠正。
再审判决书认为，本案争议焦点主要是：嘉锦苑3#楼工程价款应以何种计价方式和标准予以结算。后湖公司与四建公司就诉争工程建设签订的两份建设工程施工合同因违反法律及行政法规，一、二审法院依法认定无效，双方当事人对此均不持异议，本院予以确认。因案涉工程均已竣工验收合格并办理竣工验收备案手续，依照《建工司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉施工合同虽为无效，但原则上诉争工程价款的结算仍应依法参照合同约定予以认定。后湖公司、四建公司就1#、2#楼工程参照执行合同约定进行结算未持异议，但就3#楼工程结算的计价方式，四建公司认为，案涉嘉锦苑3#楼工程由约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，改为地上5层，该重大变更导致工程量增加、工期延误、施工成本大幅增长，实际施工已超出了执行合同的约定范围，且四建公司没有主张诉争工程参照合同结算，工程应当据实结算，原判决适用法律错误。
本院认为，《建工司法解释》第二条是《合同法》关于合同无效后“折价补偿”原则的体现，因建设工程施工合同的特殊性，已竣工验收合格的工程无法“各自返还”，考虑到合同无效后工程价款结算缺乏折价补偿的相关标准，故司法解释规定在工程验收合格的客观基础上，以尊重各方当事人的意思自治及缔约时的市场调节结果即合同约定价格为参考，对工程进行结算。然而，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示。
具体到本案，案涉嘉锦苑3#楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程规划许可手续的变更。3#楼施工面积大幅增加，相应四建公司工程量亦大幅增加，由于后湖公司设计变更的相关手续未能及时办理，3#楼实际竣工验收时间大大超出了合同约定工期。3#楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3#楼的工程价款，应予以适当调整。
在3#楼施工期间，即2011年4月8日，四建公司向后湖公司出具《工作联系函》要求调整工程价款，2011年11月20日，四建公司总经理周健在鄂建[2011]145号文复印件上明确批复：“在2011年12月15日前完成并取得竣工备案证的前提下，就3#楼主材、人工价格等事宜，我司将结合施工实际参考该相关文件规定，待竣工结算时给予综合考虑并协商处理。”可见，四建公司与后湖公司对于3#楼工程的结算方式一直处于磋商阶段，后湖公司同意就3#楼工程结算价格另行协商。四建公司系基于后湖公司承诺另行协商的前提下继续履行施工义务，结合诉争工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，二审判决按照执行合同的计价标准对3#楼进行结算确有不当。依照《建工司法解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。
对此，鉴定机构出具的《3#楼工程造价两种计算方式的比较》，按照定额据实计价和按照合同约定计价差额项目，细化为人工费、材料费、机械费、措施费、安装费、间接费六项。鉴于双方已经于2011年11月20日就调差的范围（主材和人工）达成一致意见，对机械费、措施费、安装费、间接费不再予以调整。至于调差的数额，根据鉴定机构的回复意见，四建公司与后湖公司各自作出的差异计算方式都有一定的合理性，但考虑到后湖公司所主张的合同工期内外分阶段项目及数量界定准确性未经双方当事人认可，四建公司主张实际造价确实远高于合同约定结算方式造价，又考虑到双方当事人对案涉两份建设工程施工合同被认定为无效均有过错，本院依法酌定对差异造价数额673.4万元（629.62+43.78）的80%（包含鄂建[2011]145号材料中规定的由承包人承担的5%变化幅度以内的材料价格）予以调整。
从以上三级法院的判决书来看，首先，建设工程施工合同的效力认定是审判的基础。因而，在代理案件一定要对涉及的合同的效力问题做出准确的判断以及预案。其次，对于无效的建设工程施工合同的结算问题，三级法院的判决结果均不同，一审法院是按照定额计价的方式结算工程价款；二审法院则是按照合同约定的方式结算工程价款；再审法院则是在合同约定的基础上进行适当的调整（由于设计变更）结算工程价款。从中我们能够看得出工程案件结算问题的复杂性，对于法律规定的理解，对于证据材料的挖掘，前者涉及请求权基础的选择，后者涉及待证事实的确定，对于我们办理建设工程合同纠纷案件，均有不少启示。
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