招标问答（38）| 分公司能否以自己的名义参加投标活动吗？

　　张松伟（《中国招标》杂志社社长兼总编辑）：《招标问答（37）|总公司和分公司之间是怎样的法律关系？》一文里，我详细阐述了分公司的特征，以及现行法规对分公司的有关规定，弄清了分公司的概念和法律地位。在此，不再赘述。

　　分公司能否以自己的名义参加投标活动？这要区分政府采购、招投标两类项目来分析。

　　首先，我们来看政府采购项目。

　　《政府采购法》第21条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”第22条第一款第（一）项规定了“供应商参加政府采购活动应当具备具有独立承担民事责任的能力”。

　　有观点认为，分公司属于《政府采购法》第21条里的其他组织，可以作为政府采购供应商。我不完全赞同这个观点。理由是，其他组织主要包括合伙企业、非企业专业服务机构、个体工商户、农村承包经营户、法人的分支机构等，合伙企业、非企业专业服务机构、个体工商户、农村承包经营户都可以独立承担民事责任，但分公司作为法人的分支机构不能独立承担民事责任，不符合《政府采购法》第22条第一款第（一）项的强制性规定。

　　有观点认为，可以依据《民法总则》第74条判定分公司可以作为政府采购供应商。我也不完全赞同这个观点。理由是《民法总则》第74条并没有赋予法人分支机构“独立承担民事责任”的法律人格，只是规定其“以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”

　　那么，是否就意味着分公司一律不能参加政府采购活动了呢？我认为也不是。目前政府采购法规框架下，有两种情形分公司可以作为政府采购活动合法供应商：（一）银行、保险、石油石化、电力、电信等有行业特殊情况的，采购人、采购代理机构按照其特点在采购文件里作出专门规定的（《政府采购法实施条例释义》第67～68页有明确解释）；（二）分公司实施独立财务核算，总公司章程里对于分公司参加政府采购活动没有限制，分公司管理的财产足以承担发生违约行为之后对政府采购项目的赔偿责任，采购文件里对此作出专门规定的（结合《民法总则》第74条、《政府采购法实施条例释义》第67页关于政府采购法第22条第一款第（一）项为什么设定供应商应当具备独立承担民事责任资格条件的解释，可以归纳出这一情形）。除此之外，政府采购项目，分公司不能以自己的名义参加政府采购活动。

　　其次，我们来看招投标项目。

　　《招标投标法》第25条第一款规定：“投标人是响应招标，参加投标竞争的法人或其他组织。”第二款规定：“依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”

　　《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”

　　显然，《招标投标法》第26条把投标人的资格条件设定权力赋予了国家有关规定和招标文件。目前，国家对于招投标项目投标人的一般资格条件没有规定，只要招标文件里没有“投标人应当具备独立承担民事责任能力”或者“投标人应当具有法人资格”的规定，分公司就可以参加受招标投标法规约束的招投标项目的投标活动。