新评谈：电子数据 — 民事诉讼证据运用与实务技巧 10｜审判研究
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浙江新平律师事务所 王新平
证据，就是打开胜诉之门的那一把钥匙。我们正在连续推出王新平律师的民事证据系列。
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第十讲 电子数据
讨论这个问题，有必要厘清一下关于电子数据的定义问题，从两高一部的司法解释再到民诉法司法解释，可以看出其中的不同和变化。在此之后，我们再分析常见的电子邮件、手机短信、微信聊天记录这三种电子数据相关问题。
在《民诉法解释》之中，对于电子数据的定义是：电子数据又称电子证据，是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
此前，两高一部曾经联合出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。这个简称为《电子数据规定》的文件于2016年10月1日起施行，是目前关于电子数据最具体的司法文件。它对电子数据下的定义是：案件发生过程中形成的，以数字化形式储存、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。
结合上述规定，在“能够证明案件事实的数据”这一定义中，核心词是“能够证明”，这一用意是非常明显的，即要强调电子数据的证明力，把一切不具有证明力或不具有足够证明力的东西都排除在电子数据的范畴之外。简言之，不具有证明力者非电子数据！
但是，如果按照这样的观点界定电子数据的概念，那么问题就来了，既然电子数据都是具有证明力的证据，那还有什么必要去审查判断呢？已经肯定了有证明力的东西还要人家去审查判断，岂不荒唐？
由此可见，将电子数据界定为“能够证明案件事实的数据”，其结果必然是证据理论上的矛盾与司法实践中的混乱。
另外，从对概念下定义的规则来看，定义项不能直接或间接地包含被定义项。这个学过逻辑学的都知道。如果定义项直接或间接地包含被定义项，那么定义就不明确，从而无法达到揭示概念内涵的目的。《电子数据规定》对电子数据的定义项中用了“数据”二字，导致同语反复，而“数据”本质上是一种电子信息。“信息说”最能代表证据内容和形式的统一。
显然，《电子数据规定》的表述并不科学，《民诉法解释》的定义更加可取。
电子数据原先不是一种法定证据种类，主流观点多作视听资料对待。2010年6月，两高三部联合发布的《办理死刑案件证据规定》将电子证据列为单独的证据种类。2012年3月修改后的《刑事诉讼法》规定电子数据是与视听资料并列的法定证据种类之一。2012年8月民诉法修改、2014年行诉法修改时，电子数据成为一种单独的证据种类在法律中予以规定。
作为证据，电子数据的质证与认证，与其他证据没有什么不同，仍然涉及关联性、合法性、真实性及证明力。
然而，电子数据的特点，决定了对其“三性”及证明力的审查判断有着特殊之处。
比如，物证、书证有原件、原物，但对于电子数据来说，原件的认定就非常困难，可以说电子数据没有原件。如有原件，也是最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质。又如，电子数据的真实性不同于电子文件内容的真实性。在审判实践中，对证据真实性的认识往往是与待证事实真实性的认识密不可分的。电子数据的真实性是指其内容的真实和可靠。我们说电子数据不具有真实性，是指它没有反映案件的真实情况；通常情况下，是指电子数据形成之处所反映的事实问题。对于电子文件来说，真实性是指电子文件的内容、结构和背景信息，与形成时的原始状况一致。下面以华南虎照片的真实性为例。
周正龙“华南虎事件”大家应该都还记得，曾经轰动一时。
2007年10月，陕西林业厅公布猎人周正龙用数码相机和胶片相机拍摄到了华南虎，宣布奖励周正龙2万元。随后，照片真实性受到部分网友、华南虎专家和中科院专家等方面的质疑。2008年6月底，政府宣布周正龙拍摄虎照造假。周正龙因犯诈骗和私藏枪支弹药罪，被判有期徒刑。
被检验的“华南虎”照片实际是对老虎图画拍摄的假虎照。如果对照电子文件的真实性标准，被检验的“华南虎”照片形成过程中不存在增加、删除、修改、编辑、修饰等痕迹，没有可疑之处，确实为真。但如果按照电子数据真实性的标准，便会发现“华南虎”照片中的影像“虎”与真实的“虎”的大小比例等都是不符的，是不符合证据真实性的。因此，电子文件内容的真实性与电子数据的真实性二者具有不同的含义，不能混淆。
电子数据在实践中的类型很多，《电子数据规定》第1条对典型的电子数据进行了正面的列举，共列举了四类。接下来，我就其中常见的电子邮件、手机短信、微信聊天记录这三种电子数据作一交流。
一、电子邮件
先说电子邮件。实践中，关于电子邮件的合法性，通常可以从收集方式是否合法进行调查。比如当事人不得以非法侵入网络或者他人计算机系统的方式窃取电子邮件，否则收集证据方式不合法。电子邮件合法性的判断相对容易，最难的是电子邮件关联性、真实性的判断，主要表现为电子邮件是否存在及邮件内容更改与否的辨别。
一方当事人将电子邮件内容下载之后以打印件的形式作为证据举证，另一方当事人的质证意见通常有五种情形：第一，自己并不拥有此电子邮箱，也没有利用该邮箱发送过该电子邮件；第二，该电子邮箱是他的，但自己没有发送过该电子邮件；第三，对打印件的制作情况提出异议，认为无法确认与原始存储介质是否相符；第四，曾向对方发送过类似电子邮件，但该电子邮件正文内容被对方改动过；第五，该电子邮件是在受到利诱、欺诈、胁迫等外力影响下制作发送的。
上述五种质证意见，下面一一予以分析。
第一种情形，当事人提出自己不是该邮箱的用户，也没有利用该邮箱发送过电子邮件。言下之意，该电子邮件不关他的事，事情也不是他干的，这实际是对证据关联性、内容真实性的双重否认。有人将这种质疑仅作为对证据关联性或证据真实性的异议，我觉得不够全面。
尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即发件人和收件人是唯一的，每个邮箱对应唯一的用户，其互联网的账号、密码在相对时间内也是唯一的，而用户的个人注册信息在网络服务提供商处均有备案。
故当事人可以申请法院向网络服务提供商调取发件邮箱的注册备案资料，或委托公安机关公共信息网络安全监察部门调查该邮箱的注册信息及登录记录，或通过证人出庭作证等其他有效方式，以证明邮箱注册者的身份。
在证明了邮箱注册者即是对方当事人之后，邮箱注册者未举证证明其邮箱被盗用、冒名、借用发送的情况下，可以推定该电子邮件是该邮箱注册者本人发送。为破解此类证据关联性、真实性障碍，当事人在签订合同时，最好能做个约定，明确某电子邮箱为其所有，表明该邮箱的发送即为其真实意思的表示，避免纠纷发生后扯皮。
第二种情形，当事人不否认电子邮箱为其拥有，但否认发送过该电子邮件，意思是存在发件人假冒等情形，这是对电子邮件发件人的真实身份质疑。刚刚说过，邮箱注册者如果是对方当事人，可合理推断电子邮件确实为邮箱注册者所发。但这种事实推定，仍然允许因这一推定受到不利益的当事人举证反驳。异议方可申请对信息内容是否真实进行鉴定，主要检验邮箱有无被他人假冒。
第三种情形，当事人认为无法确认电子邮件打印件与原始存储介质是否相符，这是对证据本身或形式真实性的质疑。对电子数据真实性的审查，如同其他证据那样，也包括对电子数据形式上的真实性和内容上的真实性的审查。对电子数据在形式上真实性的审查，主要是审查电子数据的复制件与原件是否同一的问题。在通常观念上，原件表现的是某一文件的原始状态。刚刚说过，电子数据没有传统观念上的原件，如果一定言其有原件的话，其原件在形态上就是有关信息与首次固定于其上的介质的组合体。
将作为证据的电子邮件内容打印出来变为书面证据，是目前司法实践中使用最多的电子邮件举证方法。这种方法在电子邮件内容为纯文本时，不失为一种比较有效可行的方法，而且现在大多数网络电子邮箱都提供了直接打印邮件的功能。当事人提交的电子邮件打印件，按传统证据理论分类，被划入复制件的范畴，其效力当然有限。
那么，如何审查电子邮件复制件与原件的同一性呢？
《电子数据规定》第22条关于电子数据是否真实，应当着重审查的内容里，第一项规定的便是：是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。但电子邮件的原始存储介质无法移送，也无法封存，所以最好以公证方式对电子邮件的打印情况（邮件现状、发送时间、来源等）加以证明，方与原件产生同等的证明效力。
当然，当事人也可以在法庭上通过当场上网打开邮件，以供对方当事人和法庭核实打印件是否与原始存储介质相符。这种审查同一性的方法简便实用。
第四种情形，当事人是对电子邮件内容真实性提出异议。由于目前电子邮箱提供的服务中，收件箱中的内容为只读内容，不能由用户自行修改，而且以现有的软件技术也无法完成此项功能。因此，可以排除收件人故意改变自己收到的邮件内容的可能性。如果经过审查不存在其他疑点，对电子邮件的认定应当与其他证据一样，推定其是真实的。
当事人承认电子邮件是其发送，但认为电子邮件的正文内容经过了收件人的改动，其应当向法庭提交电子邮件的原始件，或申请对电子邮件内容是否被改动进行鉴定或检验。不能提交邮件的原始件，也不申请鉴定、检验，或无法鉴定、检验的，除非有其他足以反驳的相反证据，否则对该电子邮件内容真实性应予认定。
需要注意的是，电子邮件被当事人删除或其他原因被删除后，电子邮件信息内容并非完全消失或不存在。如果鉴定人或检验人通过一定的技术手段予以恢复，所删除部分与案件事实无关，或者不影响案件事实认定的，则该电子邮件的真实性还是应当予以认定。
第五种情形，涉及电子邮件的制作情况。电子邮件的制作情况有时会决定其内容的真实性。如果当事人能证明该电子邮件是其在受到利诱、欺诈、胁迫等外力影响下作出的，不是他的真实意思表示，则电子邮件的真实性予以排除。以利诱、欺诈、胁迫等不正当手段获取的证据，实际上也是严重侵害他人合法权益的证据；如果当事人提供的反证充分，应当优先立足于以非法证据排除。
二、手机短信
接着说手机短信，这里以金某诉蒋某民间借贷案为例：
蒋某向金某借款8000元，约定还款期限为2015年12月。2016年4月，金某提起诉讼，并向法庭提供了借条。蒋某辩称：借款已于2015年春节期间偿还。由于金某借条不在身边，当时未取回借条。事后，两人因故发生冲突，金某为报复自己，以借条为据，要求自己重新偿还借款。蒋某当庭展示了手机上储存的短信，内容为“借条尚未取回，过两天给你。放心，账已清，我不会再向你要了！”，并提供了电信局出具的金某个人入网资料、话费清单，证实短信系金某发给他的。金某认为手机短信内容基本属实，但针锋相对地提出，短信不是他发送的。
我们分析一下，金某的质证异议能否成立？理由何在？
被告蒋某所提供的手机短信内容是关于债权债务的处理，用以证明借款已经归还的事实。原告金某对手机号码是他的没有异议，但反驳短信内容不是他所发送，即是对证据本身真实性的质疑。
手机短信的一个显著特点就是对应性，每一个手机号码对应一个用户，手机短信的收、发只能在特定的两个手机号码之间进行，也即特定的两个手机用户之间进行。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收、发可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通信行为。被告举出的个人入网资料、话费清单等间接证据均指向原告，这些事实足以推定短信是原告发送的，基本上可以排除冒名顶替的可能。原告认为短信不是他所发送，但未提出反证。因此，原告的异议不能成立。
本案中的原告对手机号码是他本人的没有提出异议，实践中，我们碰到更多的是当事人对手机号码不承认。
当对方当事人否认手机号码是他本人时，手机号码如何锁定用户身份也是一件棘手的事情。这里我介绍几种方法，如果在座的还有其他方法请及时说出来分享。
第一种方法是看起诉状、答辩状等法律文书中有无注明当事人手机号码。我曾代理一起离婚案，男方起诉离婚，但庭审中不认可手机号码是他的，我无意中发现起诉状中有他的联系方式，恰恰是讼争号码，立马戳穿。如果庭前准备充分，还可以查看当事人在法院送达地址确认书中有无留下手机号码。
第二种方法是当庭拨打，有的法官会采用这一招核实。我有一次在永康法院开庭，不认可手机号码是我方当事人的。法官要我当面拨打该手机号码，并且要免提，结果接电话的是他人。
第三种方法是申请法院向移动、联通等公司调取该手机号码入网登记信息。手机号码一般实名登记，取证问题不大。所举的这个案件，被告蒋某就提供了电信局出具的原告金某个人入网资料。
第四种方法是我最近学会的新招。我们可以去移动、电信或联通公司，给讼争手机号码充点话费，然后让移动、电信或联通公司出具话费收据，收据上会显示该手机号码的用户姓名。
手机号码如何锁定用户身份是解决证据的关联性问题。在实践中，对手机短信内容真实性的认定最为棘手。所谓隔行如隔山，电子数据行业有许多领域对法律人来说是陌生的。任何证据，如果证明是伪造、变造的，即失去了证明效力。手机短信等电子数据作为高科技手段的产物，也存在删除、增加、修改等可能，但由于技术性强，难以通过一般的观察作出识别。本案中，原告对手机短信内容的真实性表示认可，故不存在问题。如果他表示异议，认为被告剪辑、增加、删改过，怎么认定？
如果法庭在审查过程中，对短信内容的真实性也难以确定，比如手机收件箱中的短信不是只读文件，可以修改，则应当借助鉴定或者检验等辅助手段加以判断。此时，应由异议方提出鉴定申请。如果采用的是检验手段，专家出具的检验报告从证据地位上类似于刑诉法中的检查笔录，而非鉴定意见。
三、微信聊天记录
再说说微信聊天记录。微信作为一种新兴的网络传媒工具，它整合了电子邮件、网上聊天、博客、QQ聊天工具、网上购物、网络支付平台等功能。微信平台上的信息以电子数据的形式存在，显然属于证据的范围。
由于使用的普及性，目前在诉讼中微信对话记录作为证据出现的频率也越来越高。
微信目前还不需要实名认证，未实名认证的微信聊天记录要成为定案证据并不容易，当事人要注意取证的及时性，同时，还要就微信聊天记录的关联性、真实性收集证据予以佐证，以提高证据的证明力。我整理了一下，以下两个问题大家可能比较关注。
第一，未实名认证的微信聊天记录的主体认定。
对于未实名认证的微信聊天记录如何认定其关联性，成为审判实践中的难点。暂且不论微信证据内容与案件事实之间的关联度，微信证据要得到采信，首先要确认微信使用人是否就是本案的当事人。因微信不是实名制，若不能证明微信使用人系当事人，则微信证据在法律上与案件无法产生关联性。对微信使用人的身份确认，目前司法实践主要有四个途径：
一是微信头像或微信相册照片的辨认。如福建厦门海沧法院审理的一起民间借贷案件：
小芳将信用卡借给小容使用，双方因很熟悉，就没写借条。刚开始，小容刷卡后都能按时归还，但是在2015年2月刷走99300元后就不归还了。小芳接到银行的催款通知时，发现已联系不到小容，小容一家搬迁不知去向。法院最终认定小容通过借用信用卡透支消费的方式向小芳借款的事实。承办法官解释，是通过微信使用的头像照片、微信相册晒图有小容一家的照片，从而认定微信记录中与原告小芳聊天的对象是小容，并结合微信聊天内容认定借贷关系成立进而判决小容承担还款责任。
二是通过对方的手机号来对应微信号的使用人。中国裁判文书网2016年7月19日发布的“唐蜀军、刘彪等申请撤销仲裁裁决案”，见山东菏泽中院（2016）鲁17民特6号民事裁决书：
当庭通过被申请人手机微信提取申请人昵称的详细资料及电话号码并点击该号码，拨打后为申请人的手机号码，法庭确认申请人手机微信中微信号的真实身份即为申请人。在没有其他证据予以反证的情况下，申请人认为微信号系伪造的主张，法庭不予支持。
三是网络实名、电子数据发出人认证材料或机主的身份认证。
四是第三方机构即软件供应商腾讯公司的协助调查。
前两种方式明显带有偶然性，不能作为常态化的确认方式。比如第一种方法，如果微信不是用本人的头像，微信相册中也没有出现其本人的照片，就无法认定身份。在被告缺席审理的情况下，原告还要提供含有被告头像的身份信息，以供法庭比对。第二种方法，如果微信号不是绑定手机号，或者绑定了手机号但设置了隐私保护功能，哪怕存入对方的手机号，也显示不出微信号。
后两种方式都涉及软件供应商公司的第三方技术协助，但尚未形成良性运转的流程，自然也不可能像大家想象的由自己提交一段微信记录那么简单。
对微信使用人的身份确认，还有一种方法是通过证人作证进行证明：
前段时间，我让王莹律师办理的一起民间借贷案：
原、被告系高中同学，50万元是通过网上银行转至被告账户，没有借条，而被告发给原告的微信记录中聊到50万元借款事宜。虽然我们有证据证明对方的手机号码，但被告的微信号不是绑定手机号，或者是手机号但设置了隐私保护功能，与微信号对应不上。后来我们想了一个办法，请原、被告的高中同学出庭作证，以证明该微信号是被告在使用。
第二，微信聊天记录的证明力问题。
对微信聊天记录等电子数据证明力的大小，法律界一直存在争议。
有人认为，判断被采纳的电子数据的证明力大小，主要看它在实质上的可靠程度以及与待证事实的关联程度，即未实名认证的微信聊天记录必须与其他证据相互印证，方有证明力。
从证据的真实性或证明力来讲，我们当然要尽可能地收集其他证据，以印证微信聊天记录的真实性、证明力。也就是说，微信聊天记录应当尽量与其他证据相结合使用。但不是像某些人主张的那样，微信聊天记录单独就没有证明力，必须要同其他证据相互印证才有证明力。
微信聊天记录属于电子数据，电子数据脱胎于视听资料，刑诉法将电子数据与视听资料并列作为证据种类，也表明这两种证据具有很大程度上的相似。第九讲讲过，没有疑点的视听资料，单独可以作为认定案件事实的依据。同样道理，没有疑点的电子数据，单独也应该可以作为认定案件事实的依据。
关于电子数据就到这里。最后，简单说说电子数据与其他证据交叉的界别：
一是存储在电子介质中的录音资料和影像资料，属于电子数据，并非视听资料。如存储在手机中的微信语音，就属于电子数据；而存储在手机中的通话录音，则属于视听资料。
二是以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。这些证据虽然具有数据化的表现形式，但是，它们仅仅是固定证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据的方法，在本质上仍然属于证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据，而不是电子数据。
以上关于电子数据的内容讲得未必到位。还有一种实物证据是勘验笔录，相对简单，不作安排。对实物证据的介绍告一段落。