刘贵祥 | 担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心

作者：刘贵祥（最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官）

  出处：《比较法研究》2021年第5期

目次

一、担保的从属性及其适用

二、共同担保人之间的追偿

三、担保合同的效力认定

四、担保合同无效的法律后果

五、反担保的性质、效力及其适用

六、民法典担保制度解释的时间效力

七、结语

摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称民法典担保制度解释）在落实民法典有关担保制度规定的同时，全面构建了担保制度的一般规则。由于民法典强化了担保的从属性，民法典担保制度解释将独立保函排除在担保制度之外，并对非金融机构约定独立性担保以及突破担保范围从属性的后果进行了规定；民法典担保制度解释在充分尊重立法原意的基础上，原则上否认共同担保人之间的相互追偿权，但也为担保人的相互追偿留下了一定的空间；民法典担保制度解释排除了若干因素对担保合同效力的影响，但在公司对外提供担保问题上，司法解释一方面延续了2019年《全国民商事审判工作会议纪要》确立的司法政策，另一方面也在具体规则上进行了修正和完善；在担保合同无效的后果方面，民法典担保制度解释虽然延续了原担保法解释确立的规则，但进行了必要修正和完善；最后，民法典担保制度解释纠正了以往司法实践对反担保在认识上的误区。民法典担保制度解释在内容上可以区分为针对民法典新变化而作的解释和为解决长期困扰司法实践的问题而作的解释，这一区分对于正确处理该司法解释的时间效力，具有重要意义。

关键词：担保制度；一般规则；担保合同；共同担保；反担保

　　担保制度是民法典的重要内容，对于坚持和完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展尤其是优化营商环境，具有极其重要的作用。考虑到民法典对担保制度作出了重大完善和发展，为了切实实施民法典，最高人民法院在清理以往与担保有关的司法解释的基础上，制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称民法典担保制度解释）。民法典担保制度解释在全面贯彻落实民法典相关规定的同时，回应了实践中自原担保法尤其是原物权法实施以来面临的诸多疑难问题，为担保纠纷案件的审理确立了更加明确的裁判规则，因而也在一定程度上推动了担保制度的发展。尤其值得注意的是，最高人民法院于2019年11月发布的《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）亦将担保纠纷的审理作为重要内容予以规定，但考虑到纪要并非司法解释，不能作为裁判的依据予以援引，更为重要的是，九民纪要是在民法典尚未通过的背景下制定的，在民法典编纂完成后，仍有必要基于民法典总则编、物权编、合同编所体现的精神进行修改和完善。民法典施行后，九民纪要并未废止，纪要关于担保问题的规定在与民法典及民法典担保制度解释不冲突的情况下仍可继续适用。此外，尽管民法典担保制度解释是在清理以往与担保有关的司法解释的基础上制定的，但由于民法典担保制度解释在制定时坚持以问题为导向，仅将以往与担保有关的司法解释中仍有重大实践价值的规定予以保留或者在修改后予以保留，这就意味着未被民法典担保制度解释所吸收的规定在不与民法典及民法典担保制度解释冲突的情况下仍可以继续作为法官进行裁判说理的依据。这就有必要对照以往与担保有关的司法解释及九民纪要的规定，从理论上全面分析民法典与民法典担保制度解释对担保制度的新发展，从而帮助法律工作者准确把握民法典所体现的立法政策以及民法典担保制度解释所体现的司法政策。本文抛砖引玉，仅就民法典对担保制度一般规则的新发展以及民法典担保制度解释“一般规定”部分的相关内容及其适用问题进行探讨，并求教于方家。

01

担保的从属性及其适用

　　担保的从属性是担保的基本特征之一，也是讨论担保问题的逻辑起点。民法典分别从发生、变更、消灭、抗辩等角度对担保的从属性进行了规定，从表述上看，担保的从属性得到了进一步强化。例如，原担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”可见，原担保法允许当事人通过约定来排除担保在效力上的从属性。不过，后来制定的物权法第172条第1款在规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效”的同时，仅规定“但法律另有规定的除外”，不允许当事人通过约定排除担保在效力上的从属性。当然，由于原物权法仅调整物保，不能调整人保，因此该条所称的“担保合同”自然也仅指用于设定担保物权的合同，不包括保证合同。也正是在此背景下，最高人民法院根据原担保法的规定，于2016年制定了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函解释）。但是，考虑到独立保函不仅将主合同对担保合同在效力、变更、消灭上的影响排除在外，而且还将导致担保人不能援引债务人的抗辩，容易产生欺诈，独立保函解释将独立保函的开立主体严格限制在金融机构，非金融机构不得开立独立保函。

　　值得注意的是，关于担保在效力上的从属性，民法典不仅于物权编第388条第1款规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”，而且在合同编第682条第1款规定“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”。可见，民法典进一步强化了担保的从属性，仅允许法律另有规定，才能排除担保在效力上的从属性，而不允许当事人通过约定排除担保在效力上的从属性。

　　民法典颁布施行后，上述独立保函解释的合法性即面临质疑。经过研究，笔者认为，在将独立保函的开立主体限制于金融机构的背景下，可以将独立保函理解为备用信用证的替代形式，自应适用备用信用证的相关规则，无须适用民法典关于担保制度的规定，因而也就不存在突破民法典关于担保从属性的问题。也就是说，独立保函并非民法典意义上的保证，不应适用民法典关于保证的规定，自然也就不能根据民法典第682条第1款来审查独立保函解释的合法性。也正因为如此，民法典担保制度解释第2条第2款规定：“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”据此，在民法典颁布施行后，独立保函解释仍然继续有效，因独立保函发生的纠纷，仅须适用该解释，无须适用民法典关于担保制度的规定。

　　需要说明的是，由于独立保函的开立主体只能是金融机构，因此，如果是双方都不是金融机构的当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同或者主合同无效不导致担保合同无效，则根据民法典第388条第1款或者民法典第682条第1款，该约定应被认定无效。但是，根据民法典第156条关于“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，该约定无效并不当然导致整个担保合同无效，在担保合同并无其他法定无效情形时，担保人自应承担从属性担保的责任。当然，由于当事人之间关于担保合同的效力独立于主合同或者主合同无效不导致担保合同无效的约定被认定无效，因此，当主合同无效时，担保合同也应被认定无效，担保人不应承担担保责任，而仅需根据民法典第388条第2款或者民法典第682条第2款承担缔约过失责任。

　　问题是，在当事人之间关于保证合同的效力独立于主合同或者主合同无效不导致保证合同无效的约定被认定无效的情形下，如果主合同有效且保证合同有效，但保证合同并未约定保证方式，则保证人究竟是根据一般保证承担保证责任还是根据连带责任保证承担保证责任呢？对此，九民纪要第54条规定：“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据'无效法律行为的转换’原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。”九民纪要之所以如此规定，一是考虑到当事人开立的是独立保函或者有关于排除担保从属性的约定，举重以明轻，即使该约定被认定无效，也应认为当事人有承担连带责任的意思；二是在当事人没有关于保证方式约定或者约定不明的情形下，根据原担保法第19条的规定，也应推定为连带责任保证。但是，民法典对保证方式的推定进行了重大调整：在当事人对保证方式没有约定或者约定不明时，不再推定为连带责任保证，而是推定为一般保证。此时，在担保独立性被认定无效时，如果主合同有效且保证合同有效，而保证合同又未明确约定保证方式，则保证人是否仍应根据连带责任保证承担保证责任呢？在民法典担保制度解释的制定过程中，一种意见认为，即使当事人约定保证合同独立于主合同或者保证合同不因主合同无效而无效，也不能据此认为保证人放弃了债务人的所有抗辩，并据此认为保证人有承担连带责任保证的意思表示。笔者认为，这一观点不无道理。但是，如果当事人约定的是“无条件承担保证责任”，则意味着保证人放弃了一切抗辩，自然也包括先诉抗辩权，因此，应认为此时保证人应当按照连带责任保证承担保证责任。关于这一点，尽管民法典担保制度解释第2条未就此作出明确规定，但民法典担保制度解释第25条第2款将当事人约定保证人须“无条件承担保证责任”等类似内容作为认定当事人之间不具有债务人应当先承担责任的意思表示的情形之一，并明确规定此时人民法院应当将其认定为连带责任保证。也就是说，在民法典施行后，只有在当事人约定保证人“无条件承担保证责任”等类似内容时，才能在否定该约定之效力的同时，在认定主合同有效且保证合同有效的基础上判决保证人应根据连带责任保证承担保证责任。

　　此外，考虑到民法典进一步强化了担保的从属性，对于当事人就担保责任的承担约定专门的违约责任或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围等情形，民法典担保制度解释第3条第1款都基于担保的从属性规定担保人仅须在债务人应当承担的责任范围内承担责任，对于超过主债务范围的部分，有权拒绝承担担保责任。当然，实践中也存在担保人在主债务范围尚未明确的情形下为维护与债权人的关系而主动承担担保责任，从而导致实际承担的担保责任超过主债务的范围。对此，民法典担保制度解释第3条第2款规定：“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”可见，如果担保人实际承担的担保责任超过主债务的范围，则担保人只能依据不当得利向债权人主张返还，而不能就超过部分向债务人追偿。在担保人依据不当得利向债权人主张返还时，司法解释之所以规定“人民法院依法予以支持”，而非“人民法院应予支持”，是因为担保人即使享有不当得利返还请求权，该请求权也要受到诉讼时效的限制，人民法院在审查担保人的诉讼请求能否得到支持时，还要考虑其他因素。

02

共同担保人之间的追偿

　　如果说民法典强化担保的从属性是为了保护担保人的利益，那么另一个保护担保人的重要制度就是担保人的追偿权。担保人是为债务人履行债务，因此在承担担保人责任后，有权向债务人追偿，这也是担保制度的一个重要特征。对此，民法典第700条明确规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”尽管该条规定于合同编的保证合同，但当然亦适用于物上担保人在承担担保责任后向债务人追偿。与原担保法和原物权法进行对比，不难看出，民法典对担保人的追偿权规定得更加精细，即增加了“享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”的表述。部分学者根据民法典第700条关于担保人在承担担保责任后“享有债权人对债务人的权利”的规定，认为在共同担保中，担保人不仅有权向债务人追偿，也有权向其他担保人请求分担其应当承担的份额，理由是该条不仅规定了担保人的追偿权，还规定了担保人的清偿代位权。

　　在共同担保中，已经承担担保责任的担保人除有权向债务人追偿外，是否有权向其他担保人请求分担其应当承担的份额，是一个立法政策问题。原担保法对此采取肯定说，例如原担保法第12条明确规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”尽管该条仅规定了共同保证人之间的追偿，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称原担保法解释）第38条第1款将其扩张适用于人保与第三人提供的物保共存的情形，明确规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”此外，在数个第三人提供抵押担保的情形下，原担保法解释第75条第3款也规定：“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”可见，原担保法及其司法解释均承认共同担保人之间享有追偿权。对此，无论是理论界还是实务界，均没有争议。

　　争议发生在原物权法通过并施行以后。原物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”不难看出，该条规定在所谓混合共同担保（即人保和物保并存）的情形下，担保人在承担担保责任后，有权向债务人追偿，但未规定有权向其他担保人分担其应当分担的份额。据此，一种意见认为，对于混合共同担保，担保人之间不享有相互追偿的权利。另一种意见则认为，尽管原物权法第176条未明确规定担保人之间享有追偿权，但从体系解释的角度看，由于原担保法及其司法解释均承认担保人之间享有追偿权，因此应解释为原物权法也承认担保人之间有追偿权，否则就会出现体系逆反，即共同保证因仍须适用原担保法而必须承认保证人之间有追偿权，而人保与物保并存或者数个物保并存时，则担保人之间并无追偿权。尽管后一种意见并非没有道理，但考虑到立法机关在制定原物权法时，并非没有意识到担保人之间的追偿问题，并且根据参与立法的同志介绍，原物权法第176条之所以没有明确规定担保人之间的相互追偿，就是要从立法政策上否定担保人之间的相互追偿。基于此，九民纪要第56条规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于'担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”可见，最高人民法院在充分尊重立法原意的基础上，同样否认混合共同担保人之间相互追偿的权利，仅承认担保人之间有相互追偿的约定时，才能基于该约定进行相互追偿。

　　民法典第392条完全继受了原物权法第176条的表述，未规定混合共同担保中的担保人之间可以相互追偿。不仅如此，民法典第699条在继受原担保法第12条关于共同保证的规定时，也删去了该条关于“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定。根据参与立法的同志介绍，之所以删去这一规定，就是要否认共同保证人之间相互追偿，从而实现法律规则的统一。尽管针对这一立法政策，理论界有不同的意见，认为不允许共同担保人之间相互追偿，不仅对已经承担担保责任的担保人不公平，而且还可能因此诱发道德风险，例如有的担保人可能会为逃避承担担保责任而贿赂债权人或者执行法官，还有的担保人可能以自己或者关联公司的名义从债权人处取得被担保的债权，再以债权人的身份向其他担保人主张担保权利。笔者认为，从立法政策的角度看，上述观点确实不无道理，但由于立法机构已经明确表达了反对共同担保人之间相互追偿的意见，司法解释就应该尽可能地尊重立法原意。当然，即使民法典从立法政策的角度否定共同担保人之间有相互追偿的权利，但如果共同担保人之间对于相互追偿进行了明确约定，还是要充分尊重当事人之间的意思自治。此外，在共同担保人之间构成连带共同担保的情形下，根据民法典第519条的规定，也应承认共同担保人之间享有法定的追偿权。

　　民法典第519条对连带责任人之间的相互追偿问题作了明确规定。根据该规定，不仅实际承担债务超过自己份额的连带债务人有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，而且被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。据此，在数人为同一债务提供担保的情形下，如果该数人之间构成连带债务关系，则承担了担保责任的担保人自可向其他连带担保人进行追偿。问题是，何种情形下能够认定共同担保人之间构成连带共同担保呢？显然，如果各担保人之间约定彼此构成共同连带担保，自应尊重当事人的约定，认定当事人之间就担保债务形成连带债务关系。除此之外，笔者认为，在各担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印时，也可认定担保人之间构成共同连带担保关系。理由是第一个担保人签字、盖章或者按指印后，其他当事人以担保人的身份在同一合同书上签字、盖章或者按指印，即构成对担保债务的加入，根据民法典第552条关于债务加入构成连带债务的规定，各担保人之间自可根据民法典第519条的规定享有法定追偿权。需要注意的是，我们这里没有将担保人之间是否有意思联络作为共同担保人之间可以相互追偿的法理基础，这不仅是因为意思联络的认定在实践中难以把握，更为重要的是，一旦出现某个担保人知道还有其他担保人而其他担保人却不知道还有该担保人时，如何处理担保人之间的相互追偿，就是一个极为棘手的问题。笔者认为，在原则否定共同担保人之间相互追偿的政策背景下，担保人要想实现相互追偿，除了通过约定相互追偿权或者约定相互之间构成连带共同担保外，只能通过在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，才能将分担因承担担保责任而产生损失的法效意思表示出来，从而赋予该意思表示相应的法律效力。如果某担保人只是知道存在其他担保人或者有与其他担保人分担因承担担保责任而产生的损失的内心意思，但未通过上述行为表示出来，就不能认为当事人之间存在相互追偿的意思表示，而只能认为该担保人有独立承担全部担保责任的意思表示。

　　为了解决共同担保人之间不能相互追偿这一立法政策可能带来的问题，民法典担保制度解释第13条在对共同担保人之间的追偿问题进行规定后，针对实践中有的担保人为避免自己承担担保责任，先从债权人处受让被担保的债权，再以债权人的身份向其他担保人主张担保责任的情况，于第14条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。”也就是说，如果是担保人自己从债权人处受让债权，在性质上就应将该行为解释为承担担保责任，而不能理解为是受让债权。至于实践中出现的担保人的关联公司或者亲朋戚友在受让债权后向其他担保人主张担保责任的情形，司法解释没有进行规定，这是因为关联公司或者亲戚朋友的范围很难进行界定，且此种所谓道德风险在不承认共同担保人之间相互追偿的政策背景下无法完全避免，只能交由担保人通过约定相互追偿权或者约定共同连带担保或者要求在同一份合同书签字、盖章或者按指印来进行控制。

　　另外，既然司法解释原则上否定共同担保人之间的相互追偿，那么民法典第700条关于担保人在承担担保责任后“享有债权人对债务人的权利”的规定又如何理解呢？笔者认为，与民法典第519条第2款的表述不同，民法典第700条没有采用“享有债权人的权利”的表述，采取的是“享有债权人对债务人的权利”的表述，可见民法典并未完全承认担保人的清偿代位权。也就是说，民法典第700条规定的清偿代位，针对的仅仅是债务人，而不包括其他担保人，因而仅仅是作为强化追偿权的保障机制而存在。针对的债务人的清偿代位权如何保障担保人的追偿权得以实现呢？民法典担保制度司法解释第18条规定：“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”实践中不少人不太能理解这一条的规范目的，甚至有人提出，在债务人自己提供物保时，债权人自应先行使该担保物权，否则提供担保的第三人即可在债务人提供物保的价值范围内免除担保责任，自无担保人在承担担保责任后再行使该担保物权的可能。这一观点看似有一定的道理，但未注意到实践的复杂性和丰富性。实践中，尽管提供担保的第三人有权要求债权人先行使债务人提供的担保物权或者要求在债务人提供物保的价值范围内免责，但在很多情形下，债权人可能会在担保合同中要求提供担保的第三人放弃上述权利。由于担保人放弃上述权利的约定应属有效，因此，民法典为了强化对担保人的保护，才规定担保人在承担担保责任后“享有债权人对债务人对权利”。也就是说，如果债务人自己提供了物的担保，则第三人在承担担保责任后对债务人进行追偿时，即可行使债务人设定的担保物权，就担保财产优先受偿，从而保障担保人追偿权的实现。

03

担保合同的效力认定

　　（一）影响担保合同效力的因素

　　担保合同是主合同的从合同，因此担保合同的效力应受到主合同效力的影响。此外，在主合同有效的情形下，担保合同本身也存在效力认定的问题。由于担保合同通常具有无偿性、高风险等特征，因此对担保人的利益影响至巨，故法律对担保合同的成立与生效规定了特别的要件。例如，民法典第685条要求保证合同以书面形式订立，因此在当事人未采用书面形式的情形下，人民法院不应认定保证合同成立，除非保证人已经履行了主要义务，对方接受的，人民法院才能可以根据民法典第490条第2款的规定，认定合同已经成立。此外，民法典第400条、第427条对于抵押权和质权的设立，也都规定了应当以书面形式订立抵押合同或者质押合同。值得注意的是，由于抵押合同与质押合同旨在设立担保物权，从而使债权人就特定标的物优先受偿，因此原担保法和原物权法对抵押合同与质押合同的内容也作了倡导性的规定，例如原物权法第185条规定抵押合同一般包括的条款就有“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”。但是，为了更加充分地发挥动产和权利的担保功能，世界银行在对营商环境评估时要求允许当事人对担保财产进行概括性或者一般性的描述。为此，民法典对于担保合同的内容也进行了相应的调整，例如民法典第400条仅要求抵押合同一般包括“抵押财产的名称、数量等情况”。为更好地落实这一修法目的，民法典担保制度解释第53条规定：“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。”

　　此外，原担保法第41条将不动产登记作为不动产抵押合同的特别生效要件，第64条将交付作为动产质押的特别生效要件，严重混淆了原因行为与物权变动的区别。为此，原物权法确立了原因行为与物权变动区分的原则，明确规定不动产登记仅仅是不动产抵押权设立的生效要件，而非抵押合同的生效要件；动产交付也非质押合同的生效要件，而是质权设立的生效要件。民法典延续了原物权法确立的区分原则。据此，如果当事人订立抵押合同但未办理抵押登记，则抵押权不设立，债权人只能要求抵押人承担违约责任。为了更加平衡地保护债权人与担保人的交易安全，民法典担保解释第46条一方面规定债权人在抵押人能够继续履行合同时有权请求抵押人协助办理抵押登记，从而取得抵押权，另一方面则规定债权人在抵押合同因抵押人原因不能继续履行时，抵押人应在抵押财产价值范围内承担违约损害赔偿责任，在抵押合同非因抵押人不能继续履行时，抵押人也应在获得的保险金、赔偿金、补偿金的价值范围内承担违约损害赔偿责任。

　　关于担保合同的效力认定，实践中较具争议的是违法无效的适用范围。例如民法典第399条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”由于本条采用了“不得”的表述，因此不少人认为该条属于法律、行政法规的强制性规定，只要抵押合同存在违反该条所列举的情形，就应认定抵押合同无效。但仔细分析，该条列举的情形在法律性质上并不相同：前三种情形（第1项到第3项）因涉及标的物属于禁止或者限制流通物；后两种情形（第4项和第5项）则涉及到抵押人对标的物是否享有处分权。在标的物属于禁止或者限制流通物时，认定抵押合同无效自无疑问，但在抵押人对标的物没有处分权时，认定抵押合同无效，就面临着体系解释的问题，因为民法典不仅删除了原合同法第51条关于无权处分所订合同为效力待定合同的规定，而且在民法典第597条第1款明确规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”显然，买受人解除合同并请求出卖人承担违约责任的前提，自然是买卖合同有效。买卖合同如此，抵押合同自然也应如此，更何况即使在民法典第399条第4、5项列举的情形下，抵押人也并非当然构成无权处分，也可能是有权处分。据此，民法典担保制度解释第37条规定：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。”

　　需要说明的还有，民法典第399条第6项对于抵押财产采取的是开放式的立法体例，即只有法律、行政法规规定不得抵押的财产，当事人才不得抵押，而民法典第440条第7项对于权利质押采取的是封闭式的立法体例，即只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利，才能设定权利质权。这就提出一个问题：如果当事人就法律、行政法规没有规定可以出质的财产权利订立质押合同，该质押合同的效力如何认定？对此，民法典担保制度解释第63条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”之所以如此规定，是因为在我们看来，根据区分原则，民法典第440条第7项影响的是担保物权的设立，而不应影响担保合同的效力。

　　（二）公司对外担保的效力认定

　　担保不仅具有高风险性，在公司对外提供担保的情形下，还可能成为大股东或者控股股东进行利益输送的工具，因此，公司法第16条将公司对外提供担保的行为作为异常交易行为予以特别规制，要求公司对外提供担保应根据公司章程规定由董事会或者股东（大）会作出决议，关联担保则必须由股东（大）会进行决议。关于公司法第16条的规范性质，长期以来争议较大。实践中一种较为流行的观点认为，在法定代表人代表公司对外提供担保时，为维护相对人的交易安全，应认定公司法第16条属管理性强制性规定，因此，即使法定代表人违反该规定对外提供担保，也不应影响担保合同的效力。笔者认为，这一观点仅仅考虑到了相对人的交易安全而忽视了公司本身运营的安全性。从规范目的的角度看，公司法第16条正是因为公司对外提供担保属于异常交易而严重到公司运营的安全性而作的特别规定，如果仅仅考虑交易相对人的交易安全而不顾公司本身运营的安全性，该条的规范目的将无法实现，此其一。其二，管理性强制性规定是相对于效力性强制性规定的强制性规定，前者是指违反该规定仅产生公法上的责任，后者则是指违反该规定不仅会产生公法上的责任，而且还会在私法上导致法律行为无效。可见，管理性强制性规定与效力性强制性规定是针对公法规定而作的分类，不应用于对私法规定进行分类。在我们看来，私法上的强制性规定在规范性质上大多属于所谓赋权性规定，即当事人违反该规定仅仅产生无权处分、无权代理或者无权代表的法律后果。公司法第16条在规范目的上是对法定代表人代表权的限制，因而在性质上属赋权性规定，即未经公司董事会或者股东（大）会授权，公司法定代表人无权代表公司对外提供担保。对此，九民纪要第17条明确指出：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”也就是说，既然法定代表人未经公司决议订立担保合同构成无权代表，则对相对人交易安全的保护就只能通过表见代表制度来实现。问题是，如何判断相对人是否构成表见代表所要求的“善意”呢？对此，九民纪要第18条也作了非常明确的规定。值得注意的是，考虑到九民纪要在司法政策上对公司法第16条的规范性质进行了拨乱反正，认为法定代表人违反该条对外提供担保要影响到担保合同的效力，从而与以往实践中较为流行的观点存在重大区别，为防止司法政策的转变给社会经济带来过大的冲击，九民纪要不仅于第18条第2款明确规定“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛”，而且还在第19条规定了大量无须审查公司决议的情形：“（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”

　　经过一年多的实践，九民纪要所体现的司法政策已经逐渐被社会所接受，但其中的过渡性措施也暴露出一些问题：一是形式审查的标准过低，导致相对人仅仅要求法定代表人在提供担保时提交公司决议，而对公司决议内容不进行任何审查；二是无须公司决议的情形规定过宽，导致大量公司对外提供担保无须公司决议，从而在一定程度上架空了公司法第16条。为此，民法典担保制度解释在坚持九民纪要的基础上，进一步完善了公司对外担保的效力认定规则：

　　首先，将形式审查修改为合理审查。所谓合理审查，也可称为有限实质审查，即不仅要对公司决议进行形式审查，还要审查形成公司决议的程序以及决议的内容是否存在明显瑕疵。例如公司有十名董事，但仅有三人在董事会决议上签字，或者公司为股东担保，但被担保的股东也在股东会决议上签字，都属于明显瑕疵。如果相对人因没有通过审查发现该瑕疵，即不构成“善意”，不能认定构成表见代表。

　　其次，限缩了无须公司决议的情形。九民纪要将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”作为无须公司决议的情形，其理论基础是将母公司为子公司提供担保理解为公司为自己提供担保，自然无须适用公司法第16条。但是，在非全资子公司的情形下，母公司与子公司因股东不完全相同而存在利益冲突，此时如果无须母公司董事会或者股东（大）会决议，就可能导致母公司法定代表人通过担保将母公司的利润转移至子公司，从而损害母公司及其股东的利益。只有在全资子公司的情形下，因母公司与子公司的利益完全一致，才能将母公司对子公司的担保理解为对自己提供担保而非对外提供担保。此外，九民纪要将“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”作为无须公司决议的情形，是考虑到在公司与主债务人之间存在商业合作关系时，法定代表人是为公司的利益提供担保，不致发生损害公司及其股东利益的问题。经研究，笔者认为当时的这一想法可能过于理想，尤其是“商业合作关系”过于宽泛，很可能成为法定代表人规避公司法第16条的借口。更为重要的是，根据公司法第16条的规范目的，即使对外提供担保确实有利于公司，也应由董事会或者股东（大）会作出判断，而不能由法定代表人作出判断。基于上述考虑，民法典担保制度解释第9条对无须公司决议的情形进行了重大修改，不仅删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”作为无须公司决议的情形，而且将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”作为无须公司决议的情形。

　　最后，进一步严格了上市公司对外提供担保的效力认定规则。上市公司对外提供担保不仅涉及到现有股东的利益，而且涉及到众多潜在投资者的交易安全。显然，信息披露是对投资者的交易安全进行保护最为有效的途径。因此，公司法第145条明确规定：“上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。”此外，证券法第80条将“公司营业用主要资产的抵押、质押”作为影响上市公司股票交易价格的的重大事件，证券法第81条将“公司重大资产抵押、质押”作为影响公司债券交易价格的重大事件，明确规定在投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。笔者认为，无论是人保还是物保，公司对外提供担保是一类极为异常的交易行为，为保护不特定投资者的交易安全，有必要将信息披露作为上市公司对外提供担保的有效要件。也就是说，即使上市公司根据公司法第16条的规定就对外提供担保进行了决议，但如果上市公司没有对此进行信息披露，而相对人仅仅审查了公司决议，未审查上市公司的信息披露情况，就应认为该担保合同对上市公司不发生效力。为此，民法典担保制度解释第9条第2规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”当然，另一方面，为发挥信息披露对保护债权人交易安全的保护功能，该条第1款继续坚持九民纪要第22条所确立的规则，明确规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。”也就是说，即使上市公司未就对外提供担保进行决议，但如果上市公司已经公开披露了关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，就应保护债权人的合理信赖，认定该担保合同已经成立并有效。可见，民法典担保制度解释第9条第1、2款进一步强化了信息披露在上市公司对外提供担保中的效力。与此同时，根据证监会的建议，该条第3款还将上述规则扩张适用于相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立担保合同以及相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立担保合同的情形。

04

担保合同无效的法律后果

　　值得注意的是，民法典担保制度解释第9条第2款在规定上市公司订立的担保合同因相对人未审查信息披露而对公司不发生效力的同时，明确规定上市公司不仅无须承担担保责任，也无须承担赔偿责任。显然，这与非上市公司提供担保因相对人未尽审查公司决议的义务导致担保合同对公司不发生效力的后果不同。根据民法典担保制度解释第7条第1款第2项的规定，在非上市公司提供担保的情形下，即使相对人非善意，担保合同对公司不发生效力，但相对人仍可参照适用该解释第17条的有关规定请求公司承担赔偿责任。

　　民法典担保制度解释第17条是对民法典第388条第2款、第682条第2款进行的解释，而民法典第388条第2款、第682条第2款又来自原担保法第5条第2款，即“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。显然，原担保法第5条系民法通则第61条关于合同无效后果在担保领域的具体化，当事人因担保合同无效而承担的民事责任在性质上属于缔约过失责任，自应根据各自的过错程度来确定责任的大小。为了限制法官的自由裁量权、统一裁判制度，原担保法解释区分两种情形对担保合同无效的后果进行了如下规定：

　　其一，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2（第7条）。

　　其二，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3（第8条）。

　　尽管从法理上看，原担保法解释的上述规定将担保人的责任限制在债务人不能清偿部分的1/2或者1/3以内可能有些武断，但从实践的效果看，上述规定对人民法院的审判工作发挥了重要的指导功能，具有重要的实践意义。当然，上述规定也存在一些亟需修正的其他问题。例如，根据原担保法解释第7条，主合同有效而担保合同无效，如果债权人无过错，则担保人与债务人对主合同债权人的经济损失须承担连带赔偿责任。这里的连带赔偿责任在法理上就很难说得过去，因为主合同有效但担保合同无效，并不能当然得出担保人一定有过错，且即使担保人对于担保合同无效有过错，在债权人对此没有过错的情形下，让担保人与债务人承担连带赔偿责任，也不一定与担保人的过错程度相符，更何况如果担保人与债权人签订的是一般保证合同，在担保合同有效时担保人仅需对债务人不能清偿的部分承担担保责任，反而在担保合同无效时却要与债务人承担连带赔偿责任，可能会导致轻重失衡，不符合体系解释的要求。

　　基于上述考虑，民法典担保制度解释第17条在继受原担保法解释第7条、第8条的同时，也对原担保法解释进行了适当的修正，明确规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”可见，变化主要发生在主合同有效而担保合同无效时，担保人究竟是否应承担责任以及承担何种责任。

　　需要说明的是，上述规则的适用在自然人提供担保时并无太大的问题，因为自然人的过错仅需根据其主观状态认定即可。在担保人为法人或者非法人组织时，如何适用上述规则，就可能存在较大的争议，因为法人的法定代表人或者非法人组织的负责人代表法人或者非法人组织订立的担保合同可能会因未获得法人或者非法人组织的授权而被认定对法人或者非法人组织不发生效力，此时法人或者非法人组织的过错就很难进行认定。一种观点认为，法定代表人或者非法人组织负责人的过错就是法人或者非法人组织的过错，因此法人或者非法人组织的过错应根据法定代表人或者负责人的过错进行认定；另一种观点则认为，民法典第504条的规定，在不构成表见代表的情形下，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的担保合同仅仅是对法人或者非法人组织不发生效力，而不是无效，因此应类推适用无权代理的规定，认定该合同直接约束债权人与法定代表人或者负责人，由法定代表人或者负责人承担担保责任，法人或者非法人组织不承担任何责任。笔者认为，上述两种观点都过于偏颇：一方面，认为法定代表人或者负责人的过错就是法人或者非法人组织的过错，既与法人或者非法人组织意思形成的过程不符，也不当加大了法人或者非法人组织的责任，似有不妥；另一方面，认为无权代表应当类推适用无权代理的规定，在不构成表见代表的情形下，所订立的担保合同直接约束债权人与法定代表人或者负责人，既可能与当事人的意思表示不符（因为债权人并没有与法定代表人或者负责人订立担保合同的意思表示），还可能不当减轻了法人或者非法人组织的责任。较为合适的理解是，在法人或者非法人组织对法定代表人或者负责人的选任或者监督方面存在过错时，该过错就是法人或者非法人组织的过错，法人或者非法人组织自应对其过错给债权人造成的损失承担赔偿责任；当然，法人或者非法人组织在承担赔偿责任后，有权向有过错的法定代表人或者负责人追偿。这就是民法典担保制度解释第7条第1款第2项与该条第2款所要表达的基本思路。尽管该条针对的是公司对外提供担保的情形，也应可类推适用于其他法人或者非法人组织对外提供担保而因法定代表人或者负责人越权代表订立担保合同而导致担保合同被认定对法人或者非法人组织不发生效力的情形。

　　就上市公司对外提供担保而言，因信息披露涉及到广大投资者交易安全的保护，在民法典担保制度解释已将债权人对信息披露的审查作为担保合同有效要件的情形下，如果债权人因未审查信息披露而导致担保合同对上市公司不发生效力，而上市公司仍须对债权人的损失承担赔偿责任，也仍然会损害到上市公司的利益并进而危害到广大投资者的交易安全。基于这一考虑，笔者认为，如果债权人因未审查信息披露而导致担保合同对上市公司不发生效力，则意味着债权人存在重大过错，此时即使上市公司对法定代表人的选任或者监督也存在过错，该过错也仅仅是一般过错或者轻微过错，自应被债权人的过错所吸收，因此上市公司无须再对债权人的损失承担赔偿责任。

05

反担保的性质、效力及其适用

　　反担保是为担保人提供的担保。民法典第689条规定：“保证人可以要求债务人提供反担保。”需要指出的是，担保人要求债务人提供反担保，并非只能由债务人提供反担保，第三人也可以提供反担保。对此，原担保法解释第2条第1款规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。”这一规定之所以没有保留到民法典担保制度解释中，不是因为这一规定不符合民法典的精神，而是因为这一规定乃自明之理，无须司法解释再予以规定。

　　既然反担保是为担保人提供的担保，那么担保人在承担担保责任后，自然可以依据其与反担保人之间的约定请求反担保人在约定的担保范围内承担反担保责任。问题是，在担保合同被认定无效时，如果担保人因有过错而承担了赔偿责任，能否就其承担的赔偿责任请求反担保人承担反担保责任？对此，原担保法解释第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”可见，在担保合同被认定无效时，担保人在承担赔偿责任后只能请求有过错的反担保人承担赔偿责任。据此，有人认为担保合同是反担保合同的主合同，作为主合同的担保合同无效，根据担保的从属性，作为从合同的反担保合同也应认定无效，反担保人也仅须承担缔约过失责任，即反担保人有过错时，才应对担保人的损失承担赔偿责任。笔者认为，这一观点不符合反担保的性质。从当事人订立反担保合同的目的看，反担保担保的对象应该是担保人对债务人的追偿权，而不是担保合同。也就是说，担保合同并非反担保合同的主合同，担保合同无效并不当然导致反担保合同也无效。对此，民法典担保制度解释第19条第2款第2句明确规定：“当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。”

　　由于担保合同无效并不当然导致反担保合同也无效，因此，在担保合同无效但反担保合同有效的情形下，根据民法典担保制度解释第19条第1款的规定，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人按照反担保合同的约定承担担保责任的，人民法院应予支持。

　　虽然反担保合同不因担保合同无效而无效，但反担保合同也可能因自身存在无效的情形而被认定无效。因此，在担保合同有效而反担保合同无效时，承担了担保责任的担保人只能请求有过错的反担保人根据其过错程度承担相应的责任；在担保合同无效且反担保合同也无效时，承担了赔偿责任的担保人也只能请求有过错的反担保人根据其过错程度承担相应的责任。根据民法典担保制度解释第19条第2款的规定，上述情形下反担保人承担缔约过失责任的具体标准应依照民法典担保制度解释第17条进行认定。

06

民法典担保制度解释的时间效力

　　民法典施行后，人民法院不仅面临新旧法律的衔接适用问题，还面临新旧司法解释的衔接适用问题。从上文关于担保制度一般规则的分析不难看出，民法典担保制度解释事实上由两个部分内容组成：一部分是针对民法典新的变化而进行的解释，例如共同担保人之间的追偿问题；另一部分则是解决长期困扰司法实践的疑难问题，如公司对外提供担保的问题。笔者认为，区分上述两部分内容对于正确处理民法典担保制度解释的时间效力问题具有极其重要的意义。

　　由于民法典担保制度解释是最高人民法院就民法典关于担保的规定在实施中的具体含义所作的理解，因此，民法典担保制度解释针对民法典新的变化而作出解释是否具有溯及既往的效力，应取决于民法典的新规则是否具有溯及既往的效力。关于民法典的新规则是否具有溯及既往的效力，最高人民法院根据立法法等法律已经制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称民法典时间效力规定）。在此背景下，凡是根据民法典时间效力规定，民法典的新规则具有溯及既往的效力的，则民法典担保制度解释针对该新规则所作的解释也应具有溯及既往的效力。最高人民法院2021年4月6日发布的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第14条明确指出：“人民法院审理民事纠纷案件，根据《时间效力规定》应当适用民法典的，同时适用民法典相关司法解释，但是该司法解释另有规定的除外。”显然，这一规定也应适用于处理民法典担保制度解释针对民法典新变化所作的解释。

　　当然，民法典担保制度解释除了部分内容涉及到民法典的新变化外，还有部分内容与民法典的新变化无关，而是要解决自原担保法尤其是原物权法实施以来长期困扰司法实践的疑难问题。之所以说与民法典的新变化无关，是因为解决这些问题所应适用的法律并未因民法典的编纂发生变化，例如公司法关于公司对外提供担保的规定，本身并未因民法典的编纂而发生变化。虽然民法典担保制度解释是根据民法典制定的司法解释，但如果被解释的法律并未发生变化，那么民法典担保制度解释的这部分内容能否看作是最高人民法院对原担保法、原物权法等法律相关内容所作的理解呢？笔者认为，民法典担保制度解释的这一部分内容是否具有溯及既往的效力，取决于司法解释所运用的法律解释方法。

　　法律解释方法有狭义的法律解释方法与广义的法律解释方法之分：前者是指法律对某一事项有规定但存在理解上的分歧，解释者通过文义解释、体系解释、历史解释与目的解释等解释方法的运用，阐明法律的具体含义；后者则不仅包括狭义的法律解释方法，也包括制定法漏洞的填补方法，即当法律对某一事项因没有进行规定而存在所谓制定法的漏洞时，解释者通过类推适用、目的性扩张和目的性限缩等解释方法的运用，填补制定法的漏洞，以回应社会经济不断发展的需求。笔者认为，在民法典担保制度解释采用狭义的法律解释方法对民法典没有变化的部分进行解释时，民法典担保制度解释的相关规定既可理解为是最高人民法院对民法典进行的理解，也可以理解为是最高人民法院对原担保法、原物权法等法律进行的理解。从这个意义上讲，民法典担保制度解释的这部分内容应具有溯及既往的效力。但是，如果民法典担保制度解释采取的是制定法漏洞的填补方法，且基于这一解释方法创制了新的裁判规则，则为保护当事人的合理预期，新创制的裁判规则原则上不应具有溯及既往的效力。以公司对外提供担保为例，因公司法关于公司对外提供担保的相关规定并未因民法典的编纂发生变化，故民法典担保制度解释关于公司对外提供担保所作的规定原则上可溯及到2005年修订后的公司法实施之日。但是，由于2005年修订后的公司法对上市公司提供担保并无特别规定，因而构成制定法的漏洞。在此背景下，民法典担保制度解释充分运用广义的法律解释方法，结合公司法、证券法、原担保法的相关规定，对制定法的漏洞进行填补，要求相对人在接受上市公司对外担保时，仅审查公司决议是不够的，还应审查上市公司是否对担保事项进行了披露，并明确规定相对人未根据公开披露的信息签订担保合同，不仅该合同应被认定无效，且上市公司不应承担任何责任。笔者认为，这一规定属于民法典担保制度解释运用广义法律解释方法新创制的裁判规则，不应赋予其溯及既往的效力，否则，民法典担保制度解释施行前上市公司对外担保签订的大量担保合同将被认定无效，且上市公司均不承担任何责任，必将严重威胁到当事人的合理预期，不利于保护当事人的合法权益。

07

结论

　　“不积硅步，无以至千里”。在立法、司法以及法学研究的共同推动下，我国的担保制度获得了长足的发展。总结这些发展不仅有益于担保制度的未来，更有益于当下的司法实践。民法典及民法典担保制度解释施行后，人民法院不仅面临新旧法律、司法解释的衔接适用问题，也面临民法典及民法典担保制度解释的正确适用问题。担保制度一般规则是各种担保方式的共同规则，具有高度的抽象性和普遍的适用性，因而备受关注。民法典虽然没有关于担保制度一般规则的规定，但民法典合同编关于保证合同的规定无疑可以看作是民法典关于担保合同的一般规定，在民法典物权编对于担保物权没有特别规定时，自可适用于其他担保合同，但依其性质不能适用（如保证期间）的除外。也正因如此，民法典担保制度解释第20条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”不仅如此，民法典担保制度解释基于担保制度的基本特征，还就担保的从属性、共同担保、公司对外担保、担保合同无效的后果以及反担保的法律适用等问题进行了规定，从而较为全面地构建了担保制度的一般规则。当然，认识是一个不断深化的过程，无论是民法典还是民法典担保制度解释对担保制度一般规则的规定，都只是代表当前我们对担保制度的基本认识，随着实践的进一步发展，理论的研究也必将再上一个台阶，我们对担保制度一般规则的认识也将更加深刻。

END