新担保司法解释学习23、纠纷约定仲裁的，并不排斥债权人可直接申请实现担保物权（汪兴平）

新担保司法解释第四十五条规定：“当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。

　　当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理：

　　（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；

　　（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；

　　（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。”

2015年5月，笔者在某基层法院办过一个类似的案件。债权人对债务人享有到期债权，债务人提供股权对该债务进行质押担保，债权债务合同及质押担保合同均约定纠纷由某仲裁机构管辖。债务被债权人按照合同的约定宣布提前到期后，债务人未依约清偿债务，债权人直接向法院申请拍卖股权以实现质押权。

该案件，由于双方当事人是通过金融机构的委托贷款融资，债权人与债务人（债务人同时也是物权担保人）对于债权债务并无任何实质争议。对于该案件，法院能否管辖，立案庭存在较大争议，后提交审判委员会讨论，审判委员会同样也发生了较大争议，关键是合同约定了仲裁。根据或裁或诉，主流观点认为法院没有管辖权，应该由仲裁管辖。

笔者认为法院对该案享有管辖权，当年主张的理由主要有：“担保物权的实现是民事诉讼法规定的特别程序，即是非讼程序，而仲裁是民事诉讼程序，只有民事诉讼程序才会有仲裁机构管辖与法院管辖的冲突，非讼程序是法院的专门管辖，因此，合同约定的仲裁管辖不适用于民事争议中的特别程序。实际上，仲裁解决的是平等民事主体间的财产权益争议，而担保物权的实现并不需要解决财产权益的实质争议”，“从物权法设立担保物权直接实现的立法目的看，法律规定直接申请实现担保物权就是为了减轻当事人的诉累而在具有实现担保物权的条件时，权利人无须经过普通的诉讼程序而直接主张实现担保物权，以快捷、方便地实现担保物权，而仲裁管辖与诉讼管辖的冲突正是属于普通诉讼程序的管辖冲突，因此，在无须通过仲裁来确定当事人之间的债权债务的情况下，债权人有权直接申请实现担保物权。”（注1）“实现担保物权的程序是为不经诉讼实现担保债权而特别规定的前置审查程序，实体上应适用的主要是双方就债务履行期满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题没有达成一致意见的情形，实现担保物权程序则通过审查确定是否债权债务及担保物权没有实质争议，如无，则进入执行程序，处分担保物，如有，则驳回请求，当事人另行提起诉讼或仲裁。”“担保物权的实现程序作为民事诉讼法的特别程序，其并非裁判当事人间的民事财产权益争议，不是解决当事人之间财产权益争议的程序（正如破产程序虽然是解决债务人对债权人的清偿程序，但其不是解决债权债务争议的程序），当事人间的财产权益争议不能适用担保物权实现程序，已经受理的，应当终结，而商事仲裁程序就是处理当事人之间的财产权益争议，因此，实现担保物权的程序与商事仲裁程序不存在管辖冲突的问题，即使法院受理担保物权实现程序时因未经审理而不知晓当事人间是否存在财产权益争议，但一旦在审理过程中发现当事人间有实质的财产权益争议，法院就应终结担保物权的实现程序，没有财产权益争议，当然就没必要强迫当事人提起仲裁。而有没有财产权益争议，只有受理后进行审理才能作出判断，因此，只要申请人的申请材料具有实现担保物权的形式要求，法院就应受理担保物权的实现请求。”（注2）

就新担保司法解释第四十五条的规定，现在看来笔者六年前办理那个案件的分析仍然是适用的。

注1：民事诉讼法司法解释学习笔记二：合同约定仲裁的，债权人能否直接向法院主张实现担保物权？（汪兴平）（http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102vu9z.html

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注2：民事诉讼法司法解释学习笔记二（续）：再论约定仲裁管辖纠纷可直接向法院申请实现担保物权（汪兴平）（http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102vup7.html

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