贪污贿赂犯罪(一)：基本概念的认定

贪污贿赂犯罪都要认定一般都要判断主体资格，贪污贿赂犯罪在犯罪主体的划分上属于身份犯，因此对于该“身份”需要重点理解，例如贪污罪和职务侵占罪在犯罪行为上都是实施了盗窃、诈骗、侵占的行为，行为模式一致，二者的主要区分关键在于是否有国家工作人员的“身份”。贪污罪需要国家工作人员这一身份，职务侵占罪不需要这一身份，故又名“非国家工作人员贪污罪”。因此本文结合阮齐林教授的讲座进行对国家工作人员等贪污贿赂犯罪基本概念进行梳理。

如何判断国家工作人员

(1)国家机关中从事公务的人员

(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。人民团体不包括社会团体。

(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位,社会团体从事公务的人员。

（委派分为直接委派与间接委派，两者的构成要件不同）

(4)村民委员会等村基层组织人员协助政府从事下列行政管理工作时,属于国家工作人员:

①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理。

②社会捐助公益事业款物的管理。

③国有土地的经营和管理。

④土地征收、征用补偿费用的管理

(注意:不是指土地承包费，土地承包费属于村民集体所有的财产，不属于“公共财产”范畴，如果村干部侵占，可以构成职务侵占罪)

⑦协助人民成府从事的其他行政管理工作。

⑤代征、代缴税款。

⑥有关计划生育、户箱、征兵工作。

判断从事公务:

（一）事务具有公共管理性：为不特定多数人服务

（二）事务具有行政职责性

如果国家工作人员在履行公务收受贿赂，定受贿罪；不在履行公务期间收受贿赂，定非国家工作人员受贿罪；从事一般技术获得报酬，无罪。

职务侵占罪、贪污罪与普通的盗窃、诈骗、侵占罪的区别，举三个例子：

①某非国有企业一名保洁盗窃该公司的财物，定普通的盗窃罪

②某非国有企业的一名保安管理仓库盗窃仓库的财物，定职务侵占罪。

③某国有独资公司的经理盗窃公司财物，定贪污罪。

企业中国家工作人员的认定

★国家出资企业中“从事公务人员”(国家工作人员)

（一）在国有“独资(全资)”公司、企业中从事公务人员(从事劳务的工作人员不是)

（二）直接委派:经国家机关、国有独资公司等委派,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员

第93条 本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

【案例】卫建峰，中铁25局集团有限公司副总经理兼任湘桂Ⅶ标指挥部指挥长,多次收受贿赂款共188万余元。

（一）任命过程符合直接委派，中国铁道建筑总公司决定,并向中铁25局集团及其党委下达通知任命中铁25局集团履行聘任手续

（二）委派单位：中国铁道建筑总公司（国有独资）

任职单位:中铁25局集团（中国铁建股份有限公司的全资子公司）

如果卫建峰是中国铁建股份有限公司委派到中铁25局集团担任副经理的,是否国家工作人员?

答:原则上不是国家工作人员。除非符合“间接委派”要件

（三）间接委派

2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件的意见》第6条第2款:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”

【1】间接委派主体：“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除“直接委派'主体(国资管理机构,国有独资全资公司企业等外),主要是:上级或者本级国家出资企业内部的“党委、党政联席会议”

注意：（国家出资企业中的董事会、监事会不是适格的“间接委派”主体。）

【2】委派职责:从事公务。

首先是管理性的事务,而不是一般的技术性、业务性的活动。

刘为波:国有成分比例是重要依据。国有非控股企业中,需证实能够代表国有公司监督管理国有资产,否则,即使有党委或者党政联席会的任命,也不宜认定为国家工作人员。

【案例】拿国钧,交通银行新天地支行业务经理、行长助理,多次收受季金星现金共计约49200元。案发后退出全部赃款。

解读：符合间接委派

①任命主体:(国有参股)交通银行湖州分行党委研究决定，章国钧担任新天地支行公司的业务管理经理、行长助理

②任命职务:主要负责公司类客户的营销和日常管理工作,及公司客户经理队伍的日常管理

利用职务便利的认定

所谓职务,是指具有一定管理权限的职务。例如,主管、管理、经营等职务。纯粹的体力性劳务,没有管理权限,不属于这里的“职务”。另外，所谓利用，指实质的利用，而非形式的利用。

【例如】某国家机关工作人员甲伪造工资条，从会计人员冒领工人工资，如果是实质审查工资条，则构成诈骗罪，如果是形式审查工资条则构成贪污罪。形式审查工资条实际上是甲利用自己职权，实质利用（会计人员相信甲），构成贪污罪。

单纯的装卸工、搬运工、分拣员,不是这里的“职务”。但仓库管理员、产品质检员、运输司机、保安人员等具有一定管理权限,属于这里的“职务”。管理权限不必须要有领导职权的人员才构成，见下例：

【例如1】甲是某公司司机,按照公司安排独自一人将价值7万元的货物运往外地。甲在途中将货物变卖,携款潜逃。甲构成职务侵占罪。

【例如2】公司保安甲在休假期内,以“第二天晚上要去医院看望病人”为由,欺骗保安乙，成功和乙换岗。当晚,甲将其看管的公司仓库内价值5万元的财物运走变卖。甲的行为构成职务侵占罪。